PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PRESSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 29.04.1995 a 11.07.2008 e 21.07.2008 a 16.12.2009, e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial desde 16.12.2009, data do requerimento administrativo. A tutela antecipada foi concedida para que o benefício seja implantado imediatamente. As parcelas em atraso deverão sofrer a incidência de juros moratórios e correção monetária nos termos preconizados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram fixados segundo os percentuais mínimos previstos no art. 85, §§3º, 4º, II e §5º do Novo CPC, observada a Súmula 111 do STJ. Sem custas.

Em consulta ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se que houve a implantação do benefício NB 46/177.878.619-4 - DIB: 16.12.2009.

Em razões de apelação, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a necessidade da remessa oficial, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a ausência de prévia fonte de custeio total. Sucessivamente, pugna pela fixação da DIB na data do afastamento da atividade especial, aplicação da Lei 11.960/2009 no cálculo dos juros moratórios e correção monetária, e diminuição da condenação dos honorários advocatícios para 5% do valor da causa.

Com apresentação de contrarrazões (fls. 270/277), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta.

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do juízo de admissibilidade.

Recebo a apelação de fls. 253/266.

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 17.04.1958 (fl. 18), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.03.1976 a 31.01.1980, 11.02.1980 a 30.10.1980, 01.04.1981 a 23.07.1984, 23.07.1984 a 15.12.2006, 15.12.2006 a 11.07.2008 e 21.07.2008 a 02.07.2009, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 16.12.2009, data do requerimento administrativo, ou, alternativamente, a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde o mesmo termo inicial.

Primeiramente, cumpre consignar que os intervalos de 11.02.1980 a 30.10.1980, 01.04.1981 a 23.07.1984 e 23.07.1984 a 28.04.1995 já foram considerados especiais pela Autarquia Federal, conforme documento de fl. 118.

Ademais, ante a ausência de recurso da parte autora, a controvérsia cinge-se à especialidade dos períodos reconhecidos pela sentença, quais sejam: 29.04.1995 a 11.07.2008 e 21.07.2008 a 16.12.2009, não abrangendo, portanto, o intervalo de 01.03.1976 a 31.01.1980.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, observa-se que, de 29.04.1995 a 10.12.1997, o autor laborou na empresa Varig S/A (Viação Aérea Rio Grandense) na condição de co-piloto estagiário, conforme demonstram CTPS de fl. 23 e PPP de fls. 68/69, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tal período ante o enquadramento na categoria profissional descrita no código 2.4.3 do Decreto nº 83.080/1979, Anexo II.

Já de 11.12.1997 a 14.12.2006 e 15.12.2006 a 10.07.2008, intervalos nos quais a parte autora laborou como comandante na Varig S/A (Viação Aérea Rio Grandense), os PPP´s de fls. 68/69 e 70 informam que, nesta condição, o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, "a desgaste orgânico, devido a altitudes elevadas, com atmosfera mais rarefeita e menor quantidade de oxigênio, variações da pressão atmosférica em pousos e decolagens e baixa umidade relativa do ar, sujeito a barotraumas, hipoxia relativa constante, implicações sobre a homeostase e alterações do ritmo cardíaco", assemelhando-se a aeronave, nestas condições, a caixões ou câmeras hiperbáricas, pertencentes ao código 2.0.5 dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, razão que justifica o reconhecimento da especialidade de tais intervalos. Neste sentido, confira a Jurisprudência:

No entanto, o mesmo não pode ser dito quanto ao período de 21.07.2008 a 16.12.2009, o qual deve ser tido por comum, uma vez que, exercendo a mesma função, porém na companhia aérea Azul - Linhas Aéreas Brasileiras S/A, o PPP de fls. 71/72 apenas identificou agente agressivo "ruído", e em limite inferior ao legalmente admitido à respectiva época (74,5 dB).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais intervalos laborados, o autor totalizou 28 anos de atividade exclusivamente especial até 10.07.2008, termo final da exposição ao agente nocivo constatado, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, ele faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (16.12.2009 - fl. 90), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Quanto a este assunto, importa ressaltar que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do C.P.C., pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 13.10.2010 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Ante a mínima sucumbência da parte autora, os honorários advocatícios ficam mantidos conforme estabelecido na sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias incidam na forma acima mencionada, bem como para considerar como comum o intervalo de 21.07.2008 a 16.12.2009. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas as decorrentes da antecipação dos efeitos da tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MAURICIO NARDI THOMAZ, dando-se ciência da presente decisão que considerou, como atividade comum, o período de 21.07.2008 a 16.12.2009, totalizando a parte autora 28 anos de atividade exclusivamente especial até 10.07.2008, mantendo-se a DIB em 16.12.2009.

É o voto.