PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. GUARDA PATRIMONIAL. ATIVIDADE ESPECIAL....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.09.1985 a 25.06.1991, de 01.07.1991 a 03.02.1992, de 06.03.1997 a 02.12.1998 e de 12.10.2011 a 21.09.2012, condenando, consequentemente, o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial desde o requerimento administrativo formulado em 21.09.2012. As diferenças em atraso serão corrigidas monetariamente pela variação da TR, a contar do vencimento de cada parcela, e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. Sem condenação em honorários advocatícios, ante o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Em sua apelação, o réu alega, preliminarmente, a necessidade de submeter a sentença ao reexame necessário. No mérito, alega que o enquadramento por categoria profissional somente é possível até 28.04.1995, sendo que, após essa data, o segurado deve comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos por meio de laudo técnico. Sustenta, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28.05.1998. Subsidiariamente, requer que os juros de mora sejam calculados nos termos do disposto na Lei n. 11.960/09. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, em seu recurso de apelação, a parte autora requer a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (fls. 176/182), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo as apelações do INSS e da parte autora.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.08.1959, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 157.906.281-1 - DIB 21.09.2012; carta de concessão à fl. 118) o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 07.05.1985 a 20.08.1985, de 01.09.1985 a 25.06.1991, de 01.07.1991 a 03.02.1992, de 06.03.1997 a 02.12.1998 e de 12.10.2011 a 21.09.2012. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou a majoração de seu benefício atual desde a data do requerimento administrativo formulado em 21.09.2012.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Com relação à atividade de guarda patrimonial, destaco que essa é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.09.1985 a 25.06.1991, de 01.07.1991 a 03.02.1992, nos quais o autor laborou como vigia/vigilante (PPP de fl. 64), em razão da categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, por exposição a risco à sua integridade física.

Da mesma forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06.03.1997 a 02.12.1998 e de 12.10.2011 a 21.09.2012, por exposição a ruído de 94,2 decibéis (PPP; fl. 65), agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I). Ademais, nesse mesmo intervalo, o autor também esteve exposto a gases de solda e fumos metálicos, conforme atesta o PPP mencionado.

Ressalte-se que o fato de o laudo técnico/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação aos demais incontroversos (contagem administrativa de fls. 104/106) o autor totaliza 28 anos, 05 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 21.09.2012, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (21.09.2012 - fl. 118/124), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 12.02.2014 (fl. 02), não há diferenças alcançadas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para que as verbas acessórias incidam na forma acima explicitada, e dou provimento à apelação da parte autora para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora LUIS CARNEIRO SAMPAIO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 21.09.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.906.281-1).

É como voto.