PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 01.04.1980 a 01.04.1982, 01.09.1982 a 27.12.1982, 02.04.1983 a 21.04.1988 e 07.07.1988 a 05.09.1995, convertendo-os em atividade comum, para condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com DIB (início do benefício) na data em que positivados os requisitos legais à outorga da prestação requerida (15.07.2012). Os benefícios atrasados deverão ser pagos em uma única parcela, aplicando-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 5º da Lei nº 11.960/09), para efeito de correção monetária e juros de mora. Pela sucumbência, o réu foi condenado a pagar honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o débito compreendido entre a data de início do benefício e a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

Apela a parte autora, pugnando pela reforma parcial da sentença, a fim de que o labor prestado de 18.11.2003 a 03.11.2009, seja reconhecido como especial, concedendo-se o benefício e aposentadoria por tempo de serviço ao recorrente a contar de 24.01.2010, por ser o marco no qual completara os 35 anos.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, a impossibilidade de enquadramento como especiais dos períodos em que o autor trabalhou como soldador e mecânico, por não haver previsão legal de enquadramento e nem mesmo documentação consistente comprovando a exposição a agente agressivo. Sustenta que para a comprovação da atividade especial por efetiva exposição a agentes nocivos deve restar demonstrado que o trabalho foi realizado de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Argumenta que conforme PPP de fls. 20/23, a utilização de EPI eficaz descaracterizou a efetiva exposição ocupacional ao agente ruído, bem como que o laudo pericial de fls. 82/97 apena reproduz informações constantes do PPP juntado aos autos. Por fim, assevera que a parte autora não faz jus ao cômputo de qualquer período como especial por eventual exposição ao agente físico ruído, uma vez que esteve exposto a níveis inferiores a 90 decibéis, bem como recebeu e fez uso de EPI eficaz que neutralizou a insalubridade do trabalho realizado.

Com a apresentação de contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca a parte autora, nascida em 03.04.1959, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.04.1980 a 01.04.1982, 01.09.1982 a 27.12.1982, 02.04.1983 a 21.04.1988, 07.07.1988 a 05.09.1995 e 13.01.1999 a 03.11.2009, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, ou subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição.

Destaco inicialmente que o período de 13.01.1999 a 17.11.2003 restou incontroverso, sendo objeto de análise apenas o período de 18.11.2003 a 03.11.2009.

Cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria de 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais as atividades exercidas nos períodos de 01.04.1980 a 01.04.1982, 01.09.1982 a 27.12.1982, 02.04.1983 a 21.04.1988 e 07.07.1988 a 05.09.1995, em que o autor laborou exposto a ruído de 88 decibéis, conforme laudo técnico pericial de fls. 82/97, por se tratar de agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

De igual forma também deve ser tido como especial o período de 18.11.2003 a 30.04.2014, em que o autor laborou exposto a ruído de 88 decibéis, conforme PPP de fls. 22/23 e laudo técnico pericial de fls. 82/97, por se tratar de agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964. Ademais, dentro do referido lapso, o autor ainda esteve exposto a hidrocarbonetos (óleos e graxas), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), conforme descrito no PPP de fls. 22/23, bem como esteve exposto a fumos metálicos (cobre, manganês), agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.9 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.11 (Anexo I) do Decreto 83.080/1979, conforme descrito no mencionado PPP e no laudo técnico pericial de fls. 82/97.

Nos termos do § 2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação ao Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

A partir de 13.12.1998, a discussão quanto à utilização do EPI é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis. Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos na presente ação, a parte autora totaliza 20 anos, 06 meses e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 03.11.2009, data do requerimento administrativo (fl. 13), conforme planilha anexa, integrante da presente decisão, tempo insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Entretanto, tendo em vista que, no curso da presente ação, ajuizada em 14.12.2010 (fl. 02), o autor continuou exercendo sua atividade laborativa habitual na mesma empresa Cicopal S/A até 25.07.2014 (CNIS anexo), pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil de 2.015, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando tais fatos, verifica-se que o autor completou 25 anos de atividade exclusivamente desenvolvida sob condições especiais em 30.04.2014, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Portanto, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser estabelecido em 30.04.2014, momento em que o autor cumpriu todos os requisitos necessários à jubilação do benefício de aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência, do mês seguinte à publicação do acórdão.

Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, a qual fica arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme o entendimento desta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta e dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer o labor especial do autor, totalizando 25 anos de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais em 30.04.2014. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a contar de 30.04.2014, data do implemento dos requisitos necessários à obtenção da jubilação. Verbas acessórias na forma acima explicitada. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00.

Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ANTONIO CARLOS SCOLARICH, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 30.04.2014, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.