PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer os exercícios de atividades especiais nos períodos de 20.11.1970 a 13.02.1971, 18.02.1971 a 17.08.1973, 16.05.1974 a 28.03.1980, 09.06.1980 a 10.08.1981, 01.04.1982 a 30.10.1984, 02.01.1985 a 20.02.1986, 02.06.1986 a 05.02.1987, 09.03.1987 a 06.01.1988, 02.02.1988 a 08.05.1990, 03.09.1990 a 07.10.1992, 01.08.1993 a 31.12.1993 e de 02.05.1994 a 08.02.1996. Em consequência, condenou o réu a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 29.11.2002, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da conta de liquidação, e acrescidas de juros de mora, nos termos do art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ, com o percentual a ser definido quando da liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§3º e 4º, do CPC/15. Sem custas.

O INSS em apelação alega, em síntese, que o autor não comprovou o exercício de atividade especial, bem como que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora observem os termos do art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09.

Com contrarrazões do autor (fls. 569/571), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação do INSS (fls. 560/565).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Busca o autor, nascido em 12.08.1949, o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais nos períodos declinados na inicial, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 29.11.2002, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não afasta a validade de suas conclusões, o laudo técnico pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividades sob condições especiais nos períodos de 20.11.1970 a 13.02.1971, na função de auxiliar de tinturaria, conforme CTPS de fl. 49, pela categoria profissional prevista no código 1.1.3, do Decreto 53.831/64, 18.02.1971 a 17.08.1973, como prensista, conforme CTPS, fls. 50, também pela categoria profissional prevista no código 2.5.2, do Decreto 83.080/79, 16.05.1974 a 28.03.1980 (85dB a 103 dB), 09.06.1980 a 10.08.1981 (92dB), 02.02.1988 a 08.05.1990 (83dB), conforme formulários e laudos de fls. 161/164 e 168/169, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (80dB), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99, de 03.09.1990 a 07.10.1992, conforme formulário de fl. 231, em que executava lixamento e esmerilhamento de peças, com lixas de carboneto de silício, 01.08.1993 a 31.12.1993, 02.05.1994 a 08.02.1996, nas funções de lixador, conforme documentos de fls. 224/225, 234, todos enquadrados por equiparação com base no código 2.5.1, do Decreto 83.080/79, bem como de 01.04.1982 a 30.10.1984, 02.01.1985 a 20.02.1986, 02.06.1986 a 05.02.1987 e de 09.03.1987 a 06.01.1988, nas funções de afinador, setor de polimento/acabamento, conforme documentos de fls. 18,111, 112, 165, 235 e 470, enquadrado também por equiparação no código 2.5.1, do Decreto 83.080/79.

Ressalte-se que embora as funções de lixador/afinador não constem nos Decretos Regulamentares, é evidente o caráter insalubre, podendo aludidas funções ser equiparadas às profissões de desbastadores, rebarbadores, esmerilhadores de peças metálicas, permitindo o enquadramento como especial no código 2.5.1, do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, quando se trata de reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Ressalta-se que houve o reconhecimento administrativo de que o autor perfaz mais de 28 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fl.515).

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), aqui reconhecidos, e aqueles incontroversos (fls. 513/515) totaliza o autor 33 anos, 7 meses e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 2 meses e 25 dias de tempo de serviço até 29.11.2002, data do requerimento administrativo, conforme planilha à fl. 550, que ora se acolhe, inserida na r. sentença.

Dessa forma, o autor faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 88% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 31.10.2002, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art.188 A e B, ambos do Decreto 3.048/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (29.11.2002; fl.132), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Não incide prescrição quinquenal, vez que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do julgamento do recurso administrativo (28.06.2006; fl.199, 200, 2002) e o ajuizamento da ação (18.02.2011; fl.02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Verifica-se que o INSS implantou administrativamente (fl.553) o benefício de Aposentadoria por Idade (NB 170.146.248-3, DIB: 12.08.2014). Assim, a época da liquidação de sentença deverá optar pela aposentadoria judicial ou administrativa, se optar pelo benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos em sede administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para que a correção monetária e juros de mora incidam na forma explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as prestações já recebidas em sede administrativa, quando deverá optar pelo benefício que reputar mais vantajoso.

É como voto.