PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENFERMEIRA. EXPOSIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades especiais os períodos de 03.07.1979 a 24.07.1981, 13.10.1981 a 17.05.1988, 01.08.1986 a 31.12.1986, 01.04.1988 a 30.05.1989 a 06.08.1990 a 03.11.1994 e de 01.08.1997 a 14.01.2005. Em consequência, condenou o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial, a contar da citação. As prestações em atraso serão atualizadas monetariamente, com acréscimo de juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pela Lei n.º 11.960/09. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

O INSS em apelação alega, em síntese, que não restou comprovado o exercício de atividade sob condição especial, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais. Subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios para 5%.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação do INSS (fls. 205/211).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 17.07.1958, o reconhecimento do labor urbano sob condições especiais nos períodos de 03.07.1979 a 24.07.1981, 13.10.1981 a 17.05.1988, 01.08.1986 a 31.12.1986, 01.04.1988 a 30.05.1989 a 06.08.1990 a 03.11.1994, 01.08.1997 a 14.01.2005, e de 01.09.2005 a 01.05.2010, e a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Tendo em vista a ausência de impugnação da autora, o ponto controvertido a ser debatido cinge-se aos períodos reconhecidos na sentença.

Cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc), podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela requerente demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, mantidos os termos da r. sentença que reconheceu como atividades especiais os períodos de 03.07.1979 a 24.07.1981, 13.10.1981 a 17.05.1988, 01.08.1986 a 31.12.1986, 01.04.1988 a 30.05.1989 a 06.08.1990 a 03.11.1994 e de 01.08.1997 a 14.01.2005, conforme laudo de 179/190, na função de auxiliar de enfermagem, em razão da exposição a agentes biológicos "microorganismos", previsto código 1.3.2, do Decreto 53.831/64 e código 1.3.4, Decreto 83.080/79.

Sendo assim, somando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, abatendo-se os períodos em duplicidade (01.08.1986 a 31.12.1986 e de 01.04.1988 a 17.05.1988), a autora perfaz um total de 21 anos, 5 meses e 20 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 14.01.2005, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Assim, convertendo-se os períodos de atividade especial (20%) aqui reconhecidos, somados aos períodos de atividade comum e incontroversos (fls. 25/33, 62), a autora totaliza 19 anos, 7 meses e 15 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 30 anos, 11 meses e 7 dias até 05.05.2009, conforme planilha (02) anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, a autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (05.05.2009; fl.62), o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, haja vista que o ajuizamento da ação deu-se em 28.05.2010 (fls.02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei de regência.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta Corte e a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer como atividades especiais os períodos de 03.07.1979 a 24.07.1981, 13.10.1981 a 31.03.1988, 01.04.1988 a 30.05.1989 a 06.08.1990 a 30.11.1994 e de 01.08.1997 a 14.01.2005, totalizando 19 anos, 7 meses e 15 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 30 anos, 11 meses e 7 dias até 05.05.2009. Em consequência, condeno o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar de 05.05.2009, data do requerimento administrativo, com valor calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora IVONE BENTO DE SOUZA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 05.05.2009, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.