PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. AGENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 16.01.1989 a 28.04.1995, 20.03.2003 a 20.07.2007 e 23.08.2007 a 10.02.2009. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (18.09.2015). As prestações em atraso serão acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora de acordo com a Lei n. 11.960/09. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Sem custas.

Em sua apelação, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, sobretudo ante a ausência de laudo técnico contemporâneo para demonstrar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde. Sustenta que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estaria exposto. Subsidiariamente, requer sejam aplicados os critérios estabelecidos pela Lei 11.960/2009 ao cálculo das verbas acessórias e que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual mínimo das parcelas vencidas.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 119/126), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo INSS (fls. 101/115).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.03.1964, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 16.01.1989 a 28.04.1995, 20.03.2003 a 20.07.2007 e 23.08.2007 a 10.02.2009. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial em 30.10.2015, data em que afirma ter pedido a reafirmação da DER na esfera administrativa (fl. 03).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do período de 16.01.1989 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 50/54, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais.

Destarte, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 20.03.2003 a 20.07.2007 e 23.08.2007 a 10.02.2009, uma vez que restou comprovado o porte de arma de fogo quando do exercício da função de vigilante (PPP´s de fl. 57/58 e 55, respectivamente), com exposição a risco à integridade física da parte autora.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

O fato de os PPP´s terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns, o autor totaliza 17 anos, 06 meses e 13 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 08 meses e 27 dias de tempo de contribuição até 19.11.2015, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, não fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, uma vez que não atingido o tempo mínimo com o adicional de 40%, ou seja, não cumprindo o requisito do "pedágio", no caso, 04 anos, 11 meses e 25 dias.

Inviável a aplicação do artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, eis que, ainda que fossem computados os demais vínculos empregatícios (CNIS anexo), o interessado não atingiria o tempo necessário à jubilação, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Ademais, tendo nascido em 16.03.1964, ainda não atingiu, na data do presente julgamento, os requisitos necessários para a concessão de aposentadoria comum por idade.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Deixo de condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu para declarar que a parte autora totalizou 17 anos, 06 meses e 13 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 08 meses e 27 dias de tempo de contribuição até 19.11.2015, julgando, consequentemente, improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora PAULO ANTONIO SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos intervalos de 20.03.2003 a 20.07.2007 e 23.08.2007 a 10.02.2009, convertendo-se para tempo comum, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.