PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01.09.2008 a 24.02.2015. Em consequência, condenou o réu a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 05.12.2016, data da propositura da ação. As parcelas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente, de acordo com o índice INPC-IBGE, nos termos do art. 1º da Lei nº 11.430/06 (sistema anterior da Lei nº 9.494/97, declarada inconstitucional pela ADIN 4357), e acrescidos de juros de mora, a contar da citação, em 1% a.m. (ADIN 4357). Tendo em vista a sucumbência, houve a condenação de ambas as partes ao pagamento em honorários advocatícios, arcará o INSS com 10% sobre o valor dos atrasados até a data da sentença, e o autor arcará com o mesmo percentual sobre o valor da causa, atualizado na data da sentença, cuja execução ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º do Novo CPC, por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Custas na forma da lei. Concedida a tutela para a imediata implantação do benefício.

Em suas razões de inconformismo, o INSS alega, em síntese, que não restou demonstrado o exercício de atividade especial, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, bem como a extemporaneidade do laudo e a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 1998.

Com contrarrazão, subiram os autos a esta Corte.

Noticiada a implantação do benefício à fl. 229 dos autos, em cumprimento à decisão judicial.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação da INSS (fls. 231/242).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Busca o autor, nascido de 17.12.1960, o reconhecimento de atividade especial no período de 01.09.2008 a 24.02.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 19.09.2015, data do requerimento administrativo, e a respectiva condenação em dano moral.

Ausente recurso da parte autora, o ponto controvertido do feito a ser debatido cinge-se apenas ao período reconhecido na sentença de primeira instância, qual seja, 01.09.2008 a 24.02.2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade no período de 01.09.2008 a 24.02.2015, na função de vigilante, na empresa Starseg Segurança Empresarial Ltda, em que utilizava arma de fogo, conforme documentos de fls. 68, 87/112, 162/163 e PPP de fls. 158/159, de modo habitual e permanente, por exposição a risco à integridade física do segurado, prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

De outro giro, a discussão quanto à utilização do EPI, nos períodos em que laborou como vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à tal atividade, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Ressalta-se que houve o reconhecimento administrativo de que o autor perfaz mais de 30 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fls. 152/156).

Assim, convertendo-se os períodos de atividade especial (40%) aqui reconhecidos, somados aos demais incontroversos, abatendo-se os períodos em duplicidade, o autor totaliza 20 anos, 11 meses e 3 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 35 anos, 11 meses e 10 dias de tempo de serviço até 19.09.2015, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição com renda mensal inicial calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Mantidos os termos da sentença que fixou na data do ajuizamento da ação (05.12.2016 - fl. 2), para a limitação dos efeitos financeiros, eis que incontroverso.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Honorários advocatícios mantidos nos termos do decisum.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de tutela antecipada.

É como voto.