REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo a apelação interposta pelo réu.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Pela presente demanda, o autor, nascido em 23.03.1967, objetiva o reconhecimento do exercício de atividade de atividade especial nos períodos de 01.03.1989 a 05.07.1989, 23.08.1989 a 15.09.1989, 29.01.1990 a 20.09.1990, 14.02.1991 a 04.12.1993, 25.07.1994 a 10.10.2011, 14.05.2012 a 04.06.2012, 07.06.2012 a 12.12.2012, 04.02.2013 a 27.03.2017, e de 04. 09.2017 a 10.07.2019, e em consequência a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir do pedido administrativo (01.08.2018), ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Os períodos de 01.03.1989 a 05.07.1989, 23.08.1989 a 15.09.1989 são incontroversos, uma vez que não há recurso de apelação da parte autora, bem como os períodos de 29.01.1990 a 20.09.1990, 14.02.1993 a 04.12.1993 e de 25.07.1994 a 28.04.1995, eis que foram enquadrados pela Autarquia.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Os períodos de 14.02.1991 a 13.02.1993 e 29.04.1995 a 10.12.1997, exercidos para Swift Armour S.A. Ind. e Com., como operador de caldeira, conforme PPPs (id 258328559, p 8/11), são mantidos como especiais, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.1 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II).

Deve ser excluída a especialidade do período de 11.12.1997 a 18.11.2003, exercido para Swift Armour S.A.Ind. e Com., uma vez que o autor esteve exposto a ruído entre 79,8 e 88 dB, inferior ao patamar legal de 90 dB, conforme PPP.

Já a partir de 19.11.2003 a 10.10.2011, período exercido na mesma empresa, é mantida a especialidade, ante a exposição de níveis de ruído entre 79,2 e 88 dB, de acordo com o  PPP apresentado e na forma acima exposta.

O período de 14.05.2012 a 04.06.2012, exercido para Curtume Três Lagoas deve ser tido por período comum, pois não há nos autos documento a respeito de sua especialidade.

O átimo de 07.06.2012 a 12.12.2012, exercido para Frigorífico JBS, deve ser mantido como período especial, ante a exposição a calor de 26º IBUTG, na atividade de operador de caldeira, atividade considerada pesada, na forma da NR 15.

O período de 04.02.2013 a 16.02.2017, exercido para Marfrig Global Foods S.A., como operador de máquinas e operador de caldeiras, exposto a ruído superior a 92 dB, conforme PPP (id 258328559, p 6/7 e 14/15), é mantido como especial, restando excluída a especialidade do período de 17.02.2017 a 27.03.2017, não presente no PPP.

Por fim, no período de 01.08.2018 a 07.06.2019, o autor esteve exposto a temperatura de 30 IBUTG, conforme PPP (id 258328559, p 16/19), no exercício da atividade de operador de caldeira, prestado para Marfrig Global Foods S.A. também é  mantido como especial, nos termos da NR 15, em razão da exposição a calor em níveis acima dos limites de tolerância de 24,7. C a partir de 06.03.1997, considerando o regime de trabalho contínuo e a atividade pesada exercida pelo autor (código 2.0.4 do Decreto n. 3.048/1999 c/c o anexo III da NR-15).

Os períodos de 04.09.2017 a 31.07.2018 e de 08.06.2019 a 10.07.2019 não estão incluídos no PPP acima citado, devendo ser considerados períodos comuns.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário.

A questão da metodologia de aferição de ruído e das regras de regência no tempo se colocou no julgamento do REsp 189001, afetado ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na fundamentação do julgado, foi lembrado que, no âmbito previdenciário, o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, trouxe nova redação ao § 11 do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999 (atual § 12, com redação um pouco alterada), dispondo que as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e limites de tolerância estabelecidos pela norma trabalhista, indicando a metodologia e os procedimentos estabelecidos pela Norma de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO, que passou a adotar o critério denominado Nível de Exposição Normalizado (NEN).

Segundo a Norma de Higiene Ocupacional n. 1 da FUNDACENTRO (NHO 01), Nível de Exposição Normalizado (NEN) é "o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição".

Dessa forma, a contar do Decreto n. 4.882, o item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, que lista a classificação dos agentes nocivos, passou a conter a orientação de que é especial a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis, in verbis: 2.0.1 RUÍDO a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003).

Somente a partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no PPP, a referência ao critério NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, de modo a permitir que a atividade seja computada como especial nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. Todavia, para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

No tocante à metodologia,  o julgamento do REsp 189001, afetado pelo rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, ressaltou que, conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) – norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) –, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.

Aliás, da análise do recurso especial, depreendem-se dois componentes que representam a ratio decidendi do julgado.

Primeiro: não cabe aferir a especialidade do labor mediante adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Em segundo lugar, a utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 0 1 da FUNDACENTRO.

O acórdão do Superior Tribunal de Justiça reforça o argumento que se mostra desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária.

A tese firmada no tema 1083 do STJ é a seguinte: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente, nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Dessa forma, mantida a especialidade do período de 19.11.2003 a 10.10.2011, em que o autor esteve exposto a ruído em nível superior aos limites de tolerância, não se podendo concluir, portanto, que estava exposto ao menor nível de ruído, ou seja, prevalece o pico máximo de ruído, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1083. 

Saliento, ainda, que a ausência de informação no PPP acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o autor, haja vista que tal campo específico não faz parte do formulário. Além disso, do cotejo das provas carreadas aos autos, especialmente as descrições das atividades desenvolvidas pelo autor, pode-se concluir que, durante a jornada de trabalho, o requerente ficava habitual e permanentemente exposto ao agente nocivo indicado no formulário previdenciário.

Por fim, no caso concreto, apesar de não trazer campo específico para preenchimento da metodologia adotada para fins de aferição do ruído, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões no formulário previdenciário. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte:

Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro, deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99

(AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019).

Computados os períodos de atividade exclusivamente especial, a parte autora somou 15 anos, 03 meses e 11 dias na data do pedido administrativo (01.08.2018), insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Somados os períodos de atividade especial aos demais incontroversos (dados do CNIS), o autor totaliza 10 anos, 11 meses e 25 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 (data da EC 20/98), e 33 anos, e 13 dias de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo (01.08.2019), conforme planilha elaborada, tempo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição

De outro giro, em relação à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, determinou-se o sobrestamento do julgamento do feito, em razão do determinado na proposta de afetação no REsp nº 1.727.069/SP. Entretanto, no julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação. Confira-se a ementa do julgado supramencionado:

PROCESSUAL  CIVIL  E  PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO  ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a  autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela  se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente  que  interfira  na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência  com  a  causa  de  pedir e pedido constantes na petição inicial,  não  servindo  de  fundamento  para  alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3.   A   reafirmação   da  DER  (data  de  entrada  do  requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito   previdenciário   e  também  do  direito  processual  civil  previdenciário.  Ocorre  quando  se  reconhece  o benefício por fato superveniente  ao  requerimento,  fixando-se  a  data  de  início do benefício  para  o  momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4.  Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É  possível  a  reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para  o  momento em que implementados os requisitos para a concessão do   benefício,  mesmo  que  isso  se  dê  no  interstício  entre  o ajuizamento  da  ação  e  a  entrega  da prestação jurisdicional nas instâncias  ordinárias,  nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5.  No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação,  quando  o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6.  Recurso  especial  conhecido  e  provido,  para anular o acórdão proferido  em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.

(STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019).

Dessa forma, à vista da continuidade de vínculos empregatícios, conforme consulta realizada junto ao CNIS, há de se aplicar o disposto no art. 493 do CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria, no curso da demanda.

Assim, computando-se os períodos contributivos até 09.02.2020 (reafirmação da DER), a parte autora completou 35 anos, 04 meses e 09 dias de tempo de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 4 meses e 9 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

No caso dos autos, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 09.12.2020, data da reafirmação da DER, quando preenchidos os requisitos, eis que posterior à data da citação (05.09.2018).

Confira-se a ementa do julgado supramencionado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3⁄STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC⁄2015, observada a causa de pedir. Tese firmada em recurso especial repetitivo.

2. A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento firmado de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que reconhecidos os requisitos do benefício; não há quinquênio anterior a ser pago. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental.

3. O vício da contradição ao se observar a Teoria do Acertamento no tópico que garante efeitos pretéritos ao nascimento do direito também não ocorre. A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício. A reflexão que fica consiste em que, no caso de se reafirmar a data de entrada do requerimento não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo.

4. Embargos de declaração do IBDP rejeitados.

No caso dos autos, a parte autora apresentou PPP na via administrativa, devendo o termo inicial dos efeitos financeiros ser mantido na mesma data.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ. 

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para excluir a especialidade dos períodos de 11.12.1997 a 18.11.2003,  14.05.2012 a 04.06.2012, 17.02.2017 a 27.03.2017, 04.09.2017 a 31.07.20184 e de 08.09.2019 a 10.07.2019, somando a parte autora 35 anos, 04 meses e 09 dias de tempo de contribuição até 09.12.2020, data da reafirmação da DER, e em consequência, conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir desta data, na forma acima estabelecida.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício à parte autora FELICISSIMO ALVES PEREIRA o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - DIB 09.12.2020), RMI a ser calculada pelo réu.

É como voto.