PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para averbar como tempo comum o período de 03.02.1986 a 31.07.1991, bem como reconhecer a especialidade dos períodos de 02.07.1991 a 28.04.1995 e de 27.02.2003 a 01.12.2014, totalizando 37 anos, 06 meses e 23 dias de tempo de serviço. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (15.12.2014). As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos das Resoluções 134/2010, 267/2013 e normas posteriores do CJF. Ante a sucumbência recíproca, serão proporcionalmente distribuídas entre as partes as despesas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da sentença. A exigibilidade das verbas de sucumbência devidas pelo autor ficará suspensa, em razão de ser beneficiário da justiça gratuita. Concedida a antecipação de tutela para que o benefício fosse implantado no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais). O INSS é isento de custas.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença alegando, em síntese, que não há previsão nos anexos dos Decretos da profissão de vigia, devendo o autor apresentar documentação hábil acerca do porte de arma de fogo, o que não ocorreu. Ressalta que as empresas de serviço de segurança onde o autor trabalhou não prestaram as devidas informações sobre as atividades efetivamente desenvolvidas. Subsidiariamente, requer a aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no que se refere ao cálculo dos juros de mora e correção monetária.

Por sua vez, busca a parte autora, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que não lhe foi dada oportunidade de produzir prova testemunhal e pericial. No mérito, aduz que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 03.02.1986 a 01.09.1991, laborado no Comando do Exército como 3º Sargento, e de 29.04.1995 a 10.02.2003, no qual trabalhou como agente de segurança, tendo em vista que portava arma de fogo, exercendo, portanto, atividades consideradas perigosas. Requer, ainda, a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 20%, incidentes sobre o total da condenação a ser apurada em regular liquidação de sentença e demais ônus de sua sucumbência.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 221/229), vieram os autos a esta Corte.

Em consulta ao CNIS (extrato anexo), verifica-se que houve a implantação do benefício em comento.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Há de ser rejeitada a preliminar arguida pelo autor, no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que os documentos constantes nos autos são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.10.1967, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03.02.1986 a 01.09.1991, 02.07.1991 a 10.02.2003 e de 27.02.2003 a 30.11.2014. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (15.12.2014), ou, subsidiariamente, que os referidos períodos sejam convertidos em tempo comum, a fim de conceder-lhe aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 02.07.1991 a 28.04.1995 e de 27.02.2003 a 30.11.2014, nos quais o autor trabalhou como agente de segurança e vigilante de segurança pessoal, com porte de arma de fogo, conforme PPP's de fls. 237/238 e 31/32.

Da mesma forma, deve ser reconhecida a especialidade do período de 29.04.1995 a 10.02.2003, tendo em vista que o autor também trabalhou como agente de segurança, portando arma de fogo, conforme PPP de fls. 237/238.

Cumpre observar que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que reconheceu atividade especial de 27.02.2003 a 01.12.2014, mas o autor pleiteou apenas até 30.11.2014 (fls. 19). Dessa forma, em observância ao artigo 492 do Novo CPC/2015, a prestação jurisdicional, no caso em apreço, deve ser reduzida a fim de afastar o reconhecimento da especialidade do dia 01.12.2014.

O serviço militar é contado como tempo de serviço, por expressa previsão legal - art.55, I, da Lei 8.213/91.

Para comprovar a prestação de serviço no exército, o autor apresentou Certidão de Tempo de Serviço Militar, emitido pelo Ministério do Exército - Base de Administração e Apoio do Ibirapuera (fls. 133/134), através da qual se verifica que ele prestou serviço no período de 03.02.1986 a 31.07.1991, como 3º Sargento, constituindo prova material plena da atividade exercida pelo demandante. Além dessa certidão, o autor também acostou aos autos declaração emitida pela mesma entidade, atestando que se utilizou de armamento de fogo (fls. 247). Assim, diante do risco à sua integridade física, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/1991, há de ser reconhecida a sua especialidade.

No caso dos autos, os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's - estão formalmente em ordem, constando os números do CREA e nomes dos engenheiros do trabalho responsáveis pelas avaliações, bem como carimbo e assinatura do responsável pela empresa. Ressalte-se que tal formulário é emitido com base no modelo padrão do INSS, que não traz campo específico para a assinatura do médico ou engenheiro e, portanto, a ausência da assinatura destes não afasta a validade das informações ali contidas.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente às atividades de vigilante e militar (3º Sargento), sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessas profissões.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação, o autor totaliza 28 anos, 10 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 30.11.2014, último período de atividade especial anterior à data do requerimento administrativo formulado em 15.12.2014, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (15.12.2014 - fl. 126), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

Prejudicada a questão relativa à multa diária, tendo em vista a inexistência de mora no cumprimento da tutela antecipada.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 03.02.1986 a 31.07.1991 e de 29.04.1995 a 10.02.2003, totalizando 28 anos, 10 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (15.12.2014), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para considerar como atividade comum o dia 01.12.2014 e determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSE ROBERTO DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 15.12.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.