PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. SENTENÇA ULTRA PETITA, ERRO MATERIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido para reconhecer a especialidade no período de 29.04.1995 a 02.09.2013. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (10.06.2013). As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente na forma determinada no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e acrescidas de juros de mora nos termos do art.1º-F da Lei 9.494/97. Houve a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual previsto em cada um dos incisos do parágrafo 3º do artigo 85 do Novo CPC, a ser definido quando da liquidação do julgado. Custas na forma da lei. Concedida a tutela antecipada para a imediata concessão do benefício, no prazo de 45 dias.

Em suas razões recursais, alega o réu que o autor não comprovou o exercício de atividade especial, ressaltando que a atividade de vigilante não está relacionada nos anexos dos decretos que regem a matéria; que deveria ter sido apresentada documentação hábil acerca do porte de arma de fogo. Aduz, ainda, não ser possível o reconhecimento como atividade especial o período posterior a 1995, bem como a extemporaneidade do PPP e a exclusão dos períodos em que o demandante esteve em gozo de auxílio doença, como atividade especial. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/2009 quanto ao cálculo dos juros e correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 459/479), vieram os autos a esta Corte.

Noticiada a implantação do benefício à fl. 443vº, em cumprimento à decisão judicial.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação da parte autora (fls. 447/454).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Busca o autor, nascido de 03.07.1965, o reconhecimento de atividade especial no período de 29.04.1995 a 10.06.2013. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar de 10.06.2013, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade no período de 29.04.1995 a 10.06.2013, na função de motorista/vigilante de carro forte, na empresa PROTEGE S/A Prot. E Transp. de Valores, em que utilizava arma de fogo, conforme PPP's de fls. 81/82 e 309/310, por exposição a risco à integridade física do segurado, prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Conforme dados do CNIS (fl.264), houve afastamento do trabalho pelo autor nos períodos de 06.08.2012 a 01.11.2012 e de 17.05.2013 a 10.06.2013, em razão de percepção de benefício de auxílio-doença. Todavia, isso não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho, nos termos Decreto 3.048/99, na nova redação de seu Art. 65, Parágrafo Único (AgRg no REsp 1467593/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014 e TRF-3ª Região, 10ª Turma, Apelação Civil, 0010601-71.2008.4.03.6109, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, D.Julgamento: 29.04.2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/05/2014).

De outra forma, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Ressalte-se que restam incontroversos os períodos de 04.08.1986 a 03.08.1988, 04.11.1988 a 08.08.1991, 09.10.1991 a 13.02.1992 e de 14.07.1992 a 31.05.1994, já que considerados como especiais em sede administrativa (fl.265).

Quanto ao período de 01.06.1994 a 28.04.1995 deve, apenas, ser corrigido o erro material (art. 494, I, Novo CPC/2015), uma vez que não houve reconhecimento do referido período na esfera administrativa como atividade especial, na forma indicada na planilha à fl. 438 vº da r. sentença.

Todavia, verifica-se que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que considerou o período 11.06.2013 a 02.09.2013, posterior ao requerimento administrativo. Dessa forma, em observância ao artigo 492 do Novo CPC/2015, a prestação jurisdicional, no caso em apreço, deve ser reduzida a fim de afastar o referido período indicado na r. sentença.

Assim, somando-se os períodos de atividades especiais aqui reconhecidos e incontroversos, o autor totaliza 25 anos, 1 mês e 10 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 10.06.2013, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (10.06.2013 - fls. 28), momento em que o autor já havia cumprido todos os requisitos necessários à jubilação especial, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 28.02.2014 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum, eis que incontroversos.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para que a correção monetária e juros de mora incidam na forma explicitada, bem como exclusivamente à remessa oficial tida por interposta para reduzir a sentença aos limites do pedido, afastando-se o reconhecimento de atividade especial referente ao período de 11.06.2013 a 02.09.2013, e corrigir o erro material apontado na planilha da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de tutela antecipada.

É como voto.