PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA. CONCESSÃO POR MEIO DE IRREGULARIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. AUSÊNCIA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de r. sentença que julgou procedente o pedido apresentado pela parte autora, para (i) reconhecer o tempo comum durante os intervalos de 1/4/1999 a 31/7/2003 e 1/8/2003 a 31/10/2006; (ii) restabelecer o recebimento de benefício por tempo de contribuição; (iii) condenar o INSS ao pagamento dos valores em atraso, feita a devida compensação, desde 31/10/2006, acrescido dos consectários; e (iv) cancelar a cobrança dos valores recebidos em decorrência do pagamento indevido, em razão da boa-fé da parte autora.

O INSS requer seja modificada a sentença quanto à possibilidade da cobrança dos valores em atraso. Por fim, insurge-se contra o termo inicial do benefício concedido e a forma de aplicação da correção monetária.

Contrarrazões apresentadas, subiram os autos a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto satisfeitos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente ressalto, por oportuno, que o presente caso não se enquadra na hipótese de erro administrativo cadastrada pelo STJ como "TEMA REPETITIVO N. 979" - (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017), porque o INSS busca o ressarcimento de benefício concedido com base em fraude.

Deve ser enfatizado desde logo que a Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".

Enfim, deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o contraditório regular.

Por um lado, quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Trata-se de norma cogente, que obriga o administrador a agir, sob pena de responsabilidade.

A lei normatizou a hipótese fática controvertida nestes autos e já trouxe as consequências para tanto, de modo que não cabe ao juiz fazer tabula rasa do direito positivo.

Trata-se de caso de enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento).

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

Para além, não há previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.

A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode incorrer em negativa de vigência à norma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

E as regras acima citadas, previstas na lei e regulamentadas no Decreto nº 3.048/99, não afrontam a Constituição Federal. Logo, são válidas e eficazes.

E a verificação de fraude, dolo e má-fé aferidas no processo administrativo não deixam margem a dúvidas para fins de necessidade de devolução das quantias recebidas.

Há inúmeros precedentes no sentido da necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos da seguridade social, inclusive oriundos do Superior Tribunal de Justiça.

Enfim, em vários casos de pagamento indevido, há precedentes de tribunais federais no sentido da necessidade de devolução.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

No caso concreto, não há dúvidas quanto à utilização de fraude para a concessão do benefício em comento, uma vez que a parte autora reconhece a inexistência do vínculo de 1/02/1963 a 2/4/1964 (Navarro & CIA), bem como admite que o período computado como 17/4/1964 a 11/6/1966 (Ind Metal Astro Ltda.), na verdade foi prestado de 10/11/1965 a 11/2/1966.

Também não há controvérsia a respeito da regularidade do processo administrativo.

Como se vê, outra conclusão não se admite ante as circunstâncias da concessão: trata-se de benefício fraudulento, por meio de inserção de dados ideologicamente falsos, com vistas a constituir situação de fato e de direito, com a finalidade de obter benefício por tempo de contribuição não suficiente à obtenção do benefício.

À vista dos fundamentos apresentados - ter a parte autora agido ou não com boa-fé - é irrelevante, à vista do fato de que o benefício foi concedido com base em falsidade ideológica comprovada. E não há dúvida de que o segurado é o grande beneficiário, de modo que o dever de devolução é inexorável.

Enfim, a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).

O patrimônio público merece prioridade, no caso. Ademais, o princípio da moralidade administrativa, conformado no artigo 37, caput, da Constituição da República, obriga a autarquia previdenciária a efetuar a cobrança dos valores indevidamente pagos, na forma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Entendo, no mais, pessoalmente, que não pode ser decretada a prescrição quinquenal, em simetria com a regra do artigo 103, § único, da Lei Nº 8.213/91.

É que não há previsão legal de prescrição em desfavor do INSS, no presente caso. Só há prescrição em desfavor do segurado, à luz do artigo 103, § único, da Lei nº 8.213/91.

É de se perguntar se, em direito administrativo, onde o administrador só pode agir quando autorizado por lei, se pode forjar uma regra prescricional "por simetria".

Clássica é a lição de Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir." (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

A norma do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: "§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."

Ocorre que não há previsão legal de prescrição em desfavor do INSS em ação de ressarcimento ao Erário. Ao menos não há estabelecimento de prescrição por meio de lei.

À evidência, o artigo 37, § 5º, da CF/88 exige lei em sentido estrito e formal, aprovada após o devido processo legislativo.

Construções interpretativas, como a prescrição "por simetria", não podem vigorar em direito previdenciário, ramo do direito público influenciado por regras e princípios de direito administrativo.

Consequentemente, a presente hipótese de ressarcimento não é inviabilizada pela Repercussão Geral do RE 669.069 (em que restou firmada a tese segundo a qual "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" - redação da tese aprovada nos termos do item 02, da Ata da 12ª Sessão Administrativa do E. Supremo Tribunal Federal, realizada em 09/12/2015).

Com efeito, em casos diversos da relação jurídica previdenciária - como os de direito administrativo e tributário - deve ser seguida a prescrição respectivamente regulamentada (Decreto nº 20.910/32 e artigo 174 do CTN).

Registro que o RE 669.069 não apreciou matéria previdenciária. Tratou-se de recurso extraordinário interposto em demanda objetivando a condenação da empresa de transporte, ao pagamento de indenização por ter causado acidente em que se danificou automóvel de propriedade da União.

Porém, à míngua de lei em sentido estrito, não há falar-se em prescrição em relação à ação do INSS para a cobrança de valores obtidos fraudulentamente.

Para além, considerando que a autarquia procedeu à auditagem do benefício irregularmente concedido e concluiu pela sua cessação, deveria ter também analisado se o requerente havia implementado os requisitos para a concessão de nova aposentação, de modo que o termo inicial da aposentadoria, ora concedida, deve ser a data imediatamente posterior à cessação do benefício irregular (1/12/2014).

Quanto à correção monetária incidente sobre eventuais valores atrasados devidos ao segurado em razão da nova aposentadoria ora concedida, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento, para resguardar-lhe o direito à cobrança dos valores recebidos em decorrência do benefício cessado; ajustar o termo inicial da nova aposentadoria e a forma de aplicação da correção monetária, nos termos da fundamentação desta decisão.

É o voto.