APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000991-46.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NIVIO ALEXANDRE GREGORIO CORREIA
Advogados do(a) APELADO: PERSIA ALMEIDA VIEIRA - SP248600-A, WEVERTON MATHIAS CARDOSO - SP251209-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000991-46.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NIVIO ALEXANDRE GREGORIO CORREIA
Advogados do(a) APELADO: PERSIA ALMEIDA VIEIRA - SP248600-A, WEVERTON MATHIAS CARDOSO - SP251209-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
“Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses”.
"Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados:
(...)
§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."
"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.
1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.
2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei.
E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa
, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.
4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento."
(STF, Pleno, RE nº 583.834/SC, Rel. Min. Ayres Britto, j. 21.09.2011, DJe 14.02.2012)
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E § 5º, DA LEI 8.213/91 ALTERADO PELA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal são unânimes em reconhecer a legalidade da apuração da renda mensal inicial - RMI dos benefícios de aposentadoria por invalidez oriundos de auxílio-doença.
2. Nos termos do disposto nos arts. 29, II e § 5º, e 55, II, da Lei 8.213/91, o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente será admissível se, no período básico de cálculo - PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária.
3. A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença , sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença , reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC."
(STJ, Primeira Seção, RESP nº 1.410.433/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.12.2013, DJe 18/12/2013)
Assim, consoante entendimento jurisprudencial sufragado pelas Cortes Superiores, nas hipóteses de interrupção dos benefícios por incapacidade temporária,
sem contribuições posteriores
, e de concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez precedidos de auxílio-doença, sem solução de continuidade, a apuração do valor da renda mensal inicial deve ser realizada mediante a convolação do benefício originário, calculado à razão de 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral, em cumprimento ao estabelecido pelo § 7º do artigo 36 do Decreto n. 3.048/1999.Em suma, prospera em parte o pleito exordial, impondo-se o recálculo do benefício primitivo do auxílio-doença,
NB 31/117.349.620-0
, à luz da redação original do art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, com repercussão no benefício derivado, nos moldes do julgado “a quo”.No tocante ao pleito de tutela de urgência para manutenção dos proventos de aposentadoria por invalidez, haja vista a cessação administrativa, melhor sorte não socorre a parte recorrente.
De fato, em consulta ao sistema PLENUS/DATAPREV verifica-se a cessação da aposentadoria por invalidez objeto desta causa revisional.
Ocorre que não há elementos suficientes de prova a demonstrar a existência de incapacidade laboral da parte autora desde o cancelamento da prestação.
Os
documentos médicos
coligidos com as razões recursais sãocontemporâneos à vigência do benefício previdenciário cancelado
e, portanto, precários à formação de um juízo de certeza acerca da persistência da incapacidade, não obstante a gravidade da moléstia que acomete o recorrente.O fato de a parte autora ser portadora de HIV desde julho de 1997 não significa, por óbvio, que está incapaz desde então.
Ora! O benefício almejado é fundado em contingência sujeita à alteração pelo transcurso de tempo, já que a verificação da capacidade laboral depende de avaliação das
atuais condições clínicas do segurado
.Não se pode olvidar que a existência de enfermidades enseja situações de fato dinâmicas, tais como agravamento do quadro clínico, recuperação, controle por meio de tratamento, necessidade de cirurgia, consolidação etc.
Contudo, nas atuais circunstâncias, diante do frágil conjunto fático-probatório, não se afigura plausível asseverar a incapacidade permanente para o trabalho da parte autora apta a autorizar comando jurisdicional para manutenção de benefício alimentar, situação que deve ser levada na sede própria, via ação específica para esse fim. Nesse sentido: “Turma supl. 3ª Seção, AI 2007.03.00.094286-1, Rel. Juíza Fed. Conv. Giselle França, DJF3 10/9/2009”.
Por derradeiro, cumpre assinalar que o objeto da presente lide se esgota na revisão do benefício em si, independentemente da cessação ou não, vedando-se qualquer análise acerca de eventual concessão/restabelecimento, que devem ser veiculados em demanda própria, como exposto.
Dos consectários
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017).
Fica afastada a incidência da Taxa Referência (TR) na condenação, pois a Suprema Corte, ao apreciar embargos de declaração apresentados nesse recurso extraordinário, decidiu pela não modulação dos efeitos.
Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (art. 240 do CPC/2015), à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do art. 1.062 do CC/1916, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.
Diante do exposto, na forma acima estabelecida,
dou parcial provimento
à apelação do INSS para discriminar os consectários enego provimento
ao recurso adesivo da parte autora. Mantidos, no mais, os demais termos da decisão recorrida.É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E § 5º, DA LEI 8.213/1991. ALTERADO PELA LEI N. 9.876/1999. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONSECTÁRIOS. GRATUIDADE.
- Demanda revisional, na qual a parte autora objetiva a revisão do cálculo dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Insurge-se contra a metodologia de cálculo de ambos os benefícios.
- Em relação ao pedido de revisão do auxílio-doença, a DIB restou fixada em 30/12/1997, antes da vigência da Lei n. 9.876/1999, de modo que o cálculo deve seguir o critério dos últimos 36 salários-de-contribuição dos meses anteriores ao afastamento da atividade ou da data do requerimento administrativo, na dicção do art. 29 da Lei n. 8.213/1991.
- A concessão da aposentadoria por invalidez, com DIB em 22/03/2003, ocorreu na vigência da Lei n. 9.876/1999, a qual impôs modificação na fórmula de apuração do salário-de-benefício, este calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, situação não visualizada.
- Se não houver período contributivo entre a concessão de um benefício e outro, a aposentadoria por invalidez deve ser calculada com base na aplicação do coeficiente de cem por cento sobre o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do benefício originário (auxílio-doença), reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral
- Inteligência do §7º do artigo 36 do Decreto n. 3.048/1999. Precedentes.
- No tocante ao pleito de tutela de urgência, não há elementos suficientes de prova a demonstrar a existência de incapacidade laboral da parte autora desde o cancelamento da prestação; situação que deve ser levada na sede própria, via ação específica para esse fim. Precedente.
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, utilizando-se o IPCA-E, afastada a incidência da Taxa Referencial (TR). Repercussão Geral no RE n. 870.947.
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais no Estado de São Paulo. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Apelação da autarquia conhecida e parcialmente provida.
- Recurso adesivo da parte autora conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação autárquica e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
