PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO COMPROVADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 10.01.1990 a 23.01.1990 e 29.04.1995 a 05.03.1997. Em consequência, condenou o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, incidindo correção monetária e juros de mora, contados da citação, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Sem custas.

Em suas razões recursais, argumenta a parte autora, preliminarmente, que não se aplica a prescrição quinquenal, visto que foi protocolado pedido administrativo de revisão em 09.11.2011. No mérito, alega que tratando-se de segurado que laborou em condições adversas à sua saúde e integridade física, não é certo que ele tenha o correspondente período sob a incidência do fator previdenciário, pois nesse caso não haveria qualquer diferenciação quanto ao período comum, prejudicando-se o trabalhador. Sustenta a inaplicabilidade da Lei n. 11.960/09 no cálculo dos juros e correção monetária às causas previdenciárias e que os juros de mora devem ser fixados em 1% ao mês, desde o vencimento de cada prestação até o efetivo pagamento. Pleiteia a fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação, acrescida de doze parcelas vincendas. Pugna, ainda, pela concessão da tutela antecipada.

Sem contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar.

A preliminar arguida pelo autor se confunde com o mérito e junto com este será apreciada.

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 01.01.1953, o reconhecimento do exercício de atividade especial de 10.01.1990 a 23.01.1990 e 29.04.1995 a 05.03.1997, em que laborou como vigilante, e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, concedido em 17.09.2002, sem a incidência do fator previdenciário sobre os períodos de atividade especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Assim, devem sofrer conversão de atividade especial em comum os períodos de 10.01.1990 a 23.01.1990 e 29.04.1995 a 05.03.1997, laborados pelo autor na função de vigilante, conforme documentos de fl. 28/29 que informam, ademais, que para o desempenho de suas atividades portava arma de fogo a configurar atividade com alto grau de risco à integridade física do trabalhador.

Sendo assim, computados os períodos ora reconhecidos aos incontroversos, totaliza o autor 32 anos, 08 meses e 09 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 10 meses e 16 dias até 17.09.2002, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Dessa forma, faz jus o autor ao beneficio de aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 82% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que perfez 35 anos de tempo de serviço.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço e os correspondentes salários-de-contribuição, até 17.09.2002, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 188 A e B do Decreto 3.048/99.

No que tange ao cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias previstas pelo Regime Geral da Previdência Social, prevê no artigo 29 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Como se vê, a Lei 8.213/91 excluiu a incidência do fator previdenciário apenas do cálculo da aposentadoria especial, e não da aposentadoria por tempo de contribuição deferida com base na conversão de períodos de atividade especial em comum.

O trabalhador que durante parte de sua vida desempenha atividades sob condições insalubres já é contemplado com regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde que se comprove o trabalho efetivo nessa condição.

A pretensão do autor no sentido da não incidência do fator previdenciário apenas encontra guarida na hipótese prevista na regra do art. 6º da Lei 9.876/99, segundo a qual É garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício o cálculo segundo as regras até então vigentes. Destarte, dessa regra pode se beneficiar o demandante, considerado o tempo de serviço de 32 anos, 08 meses e 09 dias, conforme acima explicitado.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (17.09.2002 - fl. 20), conforme firme entendimento jurisprudencial nesse sentido.

A prescrição quinquenal deverá incidir sobre as diferenças vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação (14.02.2012), tendo em vista que o pedido de revisão administrativa, ocorrido em 09.11.2011 (fl.58/59), não incluiu o período de 29.04.1995 a 05.03.1997, ora reconhecido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Não assiste razão ao autor no que se refere à impossibilidade de aplicação dos juros de mora na forma prevista na Lei n. 11.960/09, uma vez que o E. STJ já decidiu que a referida norma continua sendo aplicada, no que se refere aos juros de mora, mesmo depois do julgamento da ADI 4.357 pelo E. STF. Nesse sentido colaciono o seguinte julgado:

Da mesma forma, razão tampouco assiste no que tange à correção monetária, pois no RE 870.947/SE, no qual o E. STF reconheceu a repercussão geral a respeito do regime de atualização monetária e juros de moratórios incidentes sobre condenações judiciais da Fazenda Pública, segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), conforme previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, restou consignado que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 somente foi debatida a questão a respeito da inconstitucionalidade da aplicação da TR no caso de atualização de precatórios, e não em relação aos índices aplicados nas condenações da Fazenda Pública.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto na Súmula 111 do STJ e em conformidade com o entendimento adotado por esta 10ª Turma.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do autor para determinar que o valor do benefício seja recalculado nos termos do art. 188 A e B do Decreto 3.048/99, considerando o tempo de serviço de 32 anos, 08 meses e 09 dias até 15.12.1998, sem a incidência do fator previdenciário, e de 35 anos, 10 meses e 16 dias até 17.09.2002, data do requerimento administrativo, incidindo o fator previdenciário, devendo o autor optar pelo mais vantajoso. Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças vencidas serão calculadas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ANTONIO NICOLAU DE OLIVEIRA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 17.09.2002 (prescritas diferenças anteriores a 14.02.2007), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.