PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido; rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS; dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 111.854.907-1 - DIB 18/12/1998), mediante: a) o reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 01/03/1974 a 31/12/1976, 29/04/1995 a 28/02/1997 e 03/03/1997 a 18/12/1998, sendo convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum; b) a inclusão das parcelas salariais reconhecidas em sentença trabalhista; e c) a incidência dos índices de 10,96%, 0,91% e 27,23%, referentes aos meses de dezembro/98, dezembro/2003 e janeiro/2004, respectivamente, com fundamento nos artigos 20, §1º, e art. 28, §5º, da Lei 8.212/91, com o pagamento das diferenças apuradas e reflexos, acrescido de consectários legais.

Indeferida a prova pericial, foi interposto agravo retido pela parte autora.

A r. sentença, proferida em 26/08/2013, julgou parcialmente procedente o pedido, para: a) converter o período trabalhado como especial em comum nos lapsos de 29/04/1995 a 28/02/1997 e de 03/03/1997 a 18/12/1998; b) revisar a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, considerando-se os valores do salário de contribuição que integraram o PBC do benefício, majorados em razão de integração das parcelas salariais reconhecidas por sentença na Reclamação Trabalhista nº 425/2004-9, desde a data da citação (21/06/2010). Condenou o INSS, ainda, ao pagamento das parcelas atrasadas, acrescido de correção monetária e juros de mora, fixada a sucumbência recíproca.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignada, a parte autora ofertou apelação, requerendo a reforma do julgado, para enquadrar como especial o período de 01/03/1974 a 31/12/1976, considerando que esteve exposto a agentes nocivos à saúde, para fixar o termo inicial da revisão a partir da data da concessão do benefício e para aplicar os reajustes previstos na legislação (0,91 e 27,23%, aplicados em dezembro/2003 e janeiro/2004); Requer, ainda, a condenação da autarquia em honorários advocatícios.

Por sua vez, apelou o INSS, alegando, preliminarmente, a incidência de prescrição quinquenal. No mérito, sustenta que não restou comprovado o exercício de atividades sujeitas a circunstâncias nocivas, razão pela qual requer a reforma do julgado.

Com as contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 111.854.907-1 - DIB 18/12/1998), mediante: a) o reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 01/03/1974 a 31/12/1976, 29/04/1995 a 28/02/1997 e 03/03/1997 a 18/12/1998, sendo convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum; b) a inclusão das parcelas salariais reconhecidas em sentença trabalhista; e c) a incidência dos índices de 10,96%, 0,91% e 27,23%, referentes aos meses de dezembro/98, dezembro/2003 e janeiro/2004, respectivamente, com fundamento nos artigos 20, §1º, e art. 28, §5º, da Lei 8.212/91, com o pagamento das diferenças apuradas e reflexos, acrescido de consectários legais.

Preliminarmente, não conheço do Agravo Retido, pois não houve pedido de reiteração de sua apreciação nas razões da apelação, conforme determina o art. 523, §1º do CPC/1973.

A r. sentença, proferida em 26/08/2013, julgou parcialmente procedente o pedido, para: a) converter o período trabalhado como especial em comum nos lapsos de 29/04/1995 a 28/02/1997 e de 03/03/1997 a 18/12/1998; b) revisar a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, considerando-se os valores dos salário de contribuição que integraram o PBC do benefício, majorados em razão de integração das parcelas salariais reconhecidas por sentença na Reclamação Trabalhista nº 425/2004-9, desde a data da citação (21/06/2010). Condenou o INSS, ainda, ao pagamento das parcelas atrasadas, acrescido de correção monetária e juros de mora, fixada a sucumbência recíproca.

Com efeito, o art. 103 da Lei 8.213/1991, parágrafo único, prevê o prazo de prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria:

In casu, cumpre afastar a incidência de prescrição quinquenal, considerando que: a) após recurso administrativo, o benefício foi deferido em 29/01/2002 (fls. 135); b) foi proposta reclamação trabalhista pela parte autora em 02/07/2004 (fls. 156); c) foi declarada extinta a execução relativamente ao crédito trabalhista em 21/08/2006 (fls. 193); e d) a presente ação foi ajuizada em 18/19/2009 (fls. 02).

Atividade especial:

Considerando que o autor já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 111.854.907-1), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 01/03/1974 a 31/12/1976, 29/04/1995 a 28/02/1997 e 03/03/1997 a 18/12/1998.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, de acordo com os documentos juntados e a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que :

- de 01/03/1974 a 31/12/1976 - o autor trabalhou na "WS - Indústria e Comércio Ltda.", constando na CTPS e ficha de registro a ocupação de "operário" (fls. 26 e 76 e v.). Note-se que, embora conste formulário de fls. 50 e 75 com a função de "soldador", não é possível reconhecer como especial tal período.

- de 29/04/1995 a 28/02/1997 - trabalhou na empresa "Ikasa Indústria e Comércio de Móveis Ltda." como "soldador", estando o autor exposto de modo habitual e permanente a agentes nocivos à saúde (fumos metálicos - formulário de fls. 55), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base no código 1.2.11, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79.

- 03/03/1997 a 18/12/1998 - trabalhou na empresa "ADEART´S Ind. e Com. de Móveis Ltda.", estando exposto de modo habitual e permanente a fumos metálicos, desprendidos nos processos de solda, contendo em sua composição elementos químicos como: manganês, óxido de ferro, cobre, mercúrio, magnésio, silicatos, zinco, cádmio, cromo, chumbo e outros (conforme laudo pericial de fls. 165/72, elaborado em 04/11/2004, e formulário de fls. 56), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base no código 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79.

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais nos períodos de 29/04/1995 a 28/02/1997 e de 03/03/1997 a 18/12/1998, cabendo confirmar a r. sentença.

Portanto, o autor faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço comum no período supramencionado.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, o tempo de serviço comum ora reconhecido deve ser acrescido ao período já computado pelo INSS.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data de concessão do benefício.

Da sentença trabalhista para fins previdenciários

No tocante à inclusão das parcelas salariais, consigno inexistir óbice para que a sentença prolatada em sede trabalhista, transitada em julgado, constitua início razoável de prova material atinente à referida atividade laboral, de modo que o período ali reconhecido possa ser utilizado, inclusive, para fins previdenciários, ainda mais quando da referida sentença constar obrigação para regularização dos recolhimentos previdenciários devidos.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:

E no que concerne ao pagamento das respectivas contribuições, relativamente ao interregno do labor reconhecido, é de se ressaltar que compete ao empregador a arrecadação e o recolhimento do produto aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação, fiscalização, lançamento e recolhimento de contribuições, consoante dispõe o artigo 33 do aludido diploma legal, não podendo ser penalizado o empregado pela ausência de registro em CTPS, quando deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas, quando não deu causa.

E, no caso dos autos, houve a determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, conforme observado dos termos da cópia da reclamação trabalhista apresentada pela parte autora às fls. 185/8 e 193.

Observa-se que nos termos do inciso I, art. 28, da Lei nº 8.212/91, o salário-de-contribuição é remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, inclusive ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvando o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo. Assim, para o cálculo da renda mensal inicial, respeitados os limites estabelecidos, as verbas decorrentes de decisão trabalhista devem integrar os salários-de-contribuição que foram utilizados no período básico de cálculo.

Destarte, em suma, as verbas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para fins de apuração de nova renda mensal inicial, com o pagamento das diferenças apuradas desde a data do termo inicial do benefício.

Neste sentido, o C. STJ vem entendendo que o termo inicial da revisão do benefício deve ser sempre fixado na data da sua concessão, ainda que a parte autora tenha comprovado posteriormente o seu direito, consoante demonstram os julgados abaixo transcritos:

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Da atualização de benefício previdenciário

Com efeito, embora o artigo 20, §1º, da Lei nº 8.212/91, estabeleça que os valores do salário-de-contribuição serão reajustados na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada, não há que se dar interpretação de reciprocidade, uma vez que os benefícios em manutenção têm seus reajustes regulados pelo artigo 201, §4º, da Constituição Federal, in verbis:

E isto pode ser aferido pelo texto das leis que se seguiram, pois o artigo 41, inciso II, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91 prescrevia que:

Portanto, a não aplicação dos mesmos índices de reajuste dos salários-de-contribuição sobre os benefícios em manutenção não causa qualquer ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade do valor dos benefícios (CF, art. 194, IV) e de preservação do valor real dos benefícios (CF, art. 201, § 4º).

Ademais, inexiste respaldo jurídico que ampare a pretensão da parte autora, considerando que os arts. 20, § 1º, e 28, § 5º, da Lei nº 8.212/91, que regula as disposições constitucionais relativas ao Plano de Custeio da Seguridade Social, não autoriza o reajuste da renda mensal dos benefícios previdenciários na mesma proporção do aumento do teto do salário-de-contribuição.

Nesse sentido, precedentes dos C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

No mesmo sentido, julgados desta E. Corte, in verbis:

Assim, entendo que a lei tem procedido à atualização dos benefícios, em conformidade com os preceitos constitucionais. Com a regulamentação da Lei n. 8.213, de 24.07.1991, pelo Decreto n. 357, de 07.12.1991, os reajustes passaram a observar o preceito contido no inciso II do artigo 41 do aludido diploma legal, com posteriores alterações introduzidas pelas Leis n. 8.542, de 23.12.1992, e 8.880, de 27.05.1994, pelas Medidas Provisórias n. 1.033 (19.05.1995) e 1.415 (30.04.1996), e também pela Lei n. 9.711, de 20.11.1998. Ou seja, os benefícios devem ser reajustados consoante as determinações legais, com a utilização dos seguintes índices: INPC/ IRSM/ URV/ IPC-r/ INPC/ IGP-DI, relativamente aos períodos nos quais cada qual serviu como atualizador. A partir de 1997, os índices aplicáveis são aqueles previstos nas Medidas Provisórias n. 1.572-1 (02.05.1997), 1.663-10 (28.05.1998), 1.824 (30.04.1999), 2.022-18 (21.06.2000), e 2.129 (23.02.2001), bem como pelos Decretos n. 3.826 (31.05.2001), 4.249 (24.05.2002), 4.709 (29.05.2003), 5.061 (30.04.2004) e 5.443 (09.05.2005).

Nesse passo há que se ressaltar a total impossibilidade de determinar o recálculo dos reajustes do benefício mediante a utilização de outros índices e valores, dado que a forma de atualização e a fixação discricionária dos indexadores não é tarefa que cabe ao Poder Judiciário.

Na esteira é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Eg. Corte:

No mesmo sentido é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (AI-AgR 540956/MG, 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 07/04/2006).

Resta incabível, portanto, a aplicação de outros índices na atualização dos benefícios, além daqueles constantes da Lei n. 8.213/91, com as alterações legais supervenientes.

Diante da procedência parcial do pedido, sem decaimento mínimo de qualquer das partes, deve ser mantida a sucumbência recíproca, nos termos da r. sentença, consoante o disposto no artigo 21 do CPC/1973.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Ante ao exposto, não conheço do agravo retido; rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS; dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial da revisão a partir da data da concessão do benefício; e dou parcial provimento à remessa oficial, apenas para esclarecer os critérios de incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.