PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial de 04.07.1980 a 14.01.1983 e 24.08.1993 a 08.01.1996, condenando o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, considerando o tempo de serviço de 37 anos, 09 meses e 22 dias, a partir da data do requerimento administrativo (28.09.2007). As prestações em atraso, observada a prescrição das anteriores a 04.03.2008, deverão ser corrigidas monetariamente nos termos da Resolução n. 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$1.000.00 (um mil reais). Sem custas.

Em suas razões de apelo, alega o INSS, em síntese, que não restou comprovado o caráter especial da atividade exercida pelo autor. Subsidiariamente, requer a aplicabilidade da Lei n. 11.960/09 no cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

O autor, por sua vez, pleiteia sejam reconhecidos como especiais todos os períodos pleiteados na inicial, em que trabalhou em indústrias plásticas, em conformidade com os Decretos 53.831/64 e 83.080/79, conferindo-lhe o direito à obtenção de aposentadoria especial.

Contrarrazões do INSS à fl. 209. Sem contrarrazões do autor.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 24.11.1952, o reconhecimento do labor urbano sob condição especial nos períodos de 16.04.1975 a 30.06.1980, 04.07.1980 a 14.01.1983, 30.01.1983 a 29.03.1988, 24.08.1993 a 08.01.1996 e 03.09.1997 a 06.11.2006, a fim de que seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição seja convertido em aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, devem ser tidos como especiais os períodos laborados pelo autor de 16.04.1975 a 30.06.1980, 04.07.1980 a 14.01.1983, 30.01.1983 a 29.03.1988 e 24.08.1993 a 08.01.1996, na condição de fresador/ferramenteiro em indústrias de plástico, com enquadramento segundo a categoria profissional (CTPS de fl.28/69), conforme códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto n. 53.831/64, e segundo as informações dos PPP's de fl. 77 e 85, revelando ruídos e temperatura acima dos limites de tolerância legalmente previstos.

O período de 03.09.1997 a 06.11.2006, laborado na mesma função, na empresa GS Plásticos (fl. 76), também deve ser tido como especial, em razão da exposição a óleos minerais e graxas, agentes químicos nocivos à saúde - hidrocarbonetos aromáticos, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, em relação à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc), pois podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos e o período reconhecido na esfera administrativa (fl. 98), o autor atinge 29 anos, 11 meses e 03 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (28.09.2007 - fl.21), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento, descontados os valores pagos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

Considerando o transcurso do lapso temporal entre a data do requerimento administrativo e a data do ajuizamento da ação (04.03.2013), restam prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 04.03.2008.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre as diferenças vencidas até a data da sentença, em conformidade com o entendimento adotado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido, a fim de considerar especial a atividade exercida nos períodos de 16.04.1975 a 30.06.1980, 04.07.1980 a 14.01.1983, 30.01.1983 a 29.03.1988, 24.08.1993 a 08.01.1996 e 03.09.1997 a 06.11.2006. Em consequência, condeno o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data da concessão (28.09.2007), observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para determinar que a correção monetária e os juros de mora incidam na forma acima explicitada. As diferenças serão calculadas em liquidação de sentença, compensados os valores recebidos a título de Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora FRANCISCO DOS SANTOS SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 28.09.2007, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 140.712.438-0, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC, observando-se a prescrição das diferenças anteriores a 04.03.2008.

É o voto.