PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. CÁLCULO DE R...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença (NB 126.997.906-7 - DIB 20/01/2003), com a utilização dos salários-de-contribuição das competências de junho a novembro de 2002, majorando a rmi do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 545.668.708-5 - DIB 28/02/2006), com fundamento nos arts. 28 e 29, II e parágrafo 5º, da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, proferida em 14/05/2012, julgou procedente o pedido para revisar o valor do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora para R$ 973,74 e condenar o INSS a pagar-lhe R$ 29.617,40, referente às diferenças mensais (valor atualizado até 23/03/2012, conforme cálculo da contadoria). Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o débito existente por ocasião da sentença, a teor do artigo 20, § 3º, do CPC/1973 e Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, concedeu ao autor a antecipação dos efeitos da tutela para determinar o reajuste da aposentadoria por invalidez.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em sede de Apelação, o INSS alega, preliminarmente, a necessidade de revogação da tutela antecipada, a existência de coisa julgada e a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, sustenta que o cálculo da rmi de aposentadoria por invalidez é decorrente de transformação de auxílio-doença, ressaltando que o § 5º, do art. 29, da LBPS não se aplica na hipótese dos autos. Se esse não for o entendimento, requer a incidência de correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/2009 bem como a fixação do termo inicial da revisão na data da prolação da sentença.

Com as contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença (NB 126.997.906-7 - DIB 20/01/2003), com a utilização dos salários-de-contribuição das competências de junho a novembro de 2002, majorando a rmi do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 545.668.708-5 - DIB 28/02/2006), com fundamento nos arts. 28 e 29, II e parágrafo 5º, da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, proferida em 14/05/2012, julgou procedente o pedido para revisar o valor do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora para R$ 973,74 e condenar o INSS a pagar-lhe R$ 29.617,40, referente às diferenças mensais (valor atualizado até 23/03/2012, conforme cálculo da contadoria). Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o débito existente por ocasião da sentença, a teor do artigo 20, § 3º, do CPC/1973 e Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, concedeu ao autor a antecipação dos efeitos da tutela para determinar o reajuste da aposentadoria por invalidez.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em sede de Apelação, o INSS alega, preliminarmente, a necessidade de revogação da tutela antecipada, a existência de coisa julgada e a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, sustenta que o cálculo da rmi de aposentadoria por invalidez é decorrente de transformação de auxílio-doença, ressaltando que o § 5º, do art. 29, da LBPS não se aplica na hipótese dos autos. Se esse não for o entendimento, requer a incidência de correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/2009 bem como a fixação do termo inicial da revisão na data da prolação da sentença.

In casu, conforme consulta ao sistema CNIS (em anexo), verifica-se que a parte autora efetuou o recolhimento de contribuições no período de 01/06/2002 a 30/11/2002 e esteve em gozo de auxílio-doença (NB 126.997.906-7), no período de 20/01/2003 a 27/02/2006, convertido em aposentadoria por invalidez (NB 545.668708-5), a partir de 28/02/2006. Note-se que o segurado estava em gozo de auxílio-doença restabelecido judicialmente (Processo 2006.63.02.004626-8), tendo sido o benefício cessado judicialmente em 12/04/2011, com data da cessação administrativa do benefício em 02/2006, por transformação em aposentadoria por invalidez com DIB em 28/02/2006 e DIP em 01/04/2011 (fls. 208). O benefício de auxílio-doença foi concedido com rmi de R$ 200,00 (fls. 92).

Como se observa, o Juízo a quo determinou à contadoria que informasse o valor correto da rmi do autor atualizado até a data do parecer do contador judicial, nos termos do artigo 29, inciso II e § 5º, da Lei 8.213/91, na média aritmética simples dos maiores salário-de-contribuição correspondente a 80% de todo o período contributivo, incluindo os meses de junho a novembro de 2002 (fls. 269). Às fls. 279, a contadoria judicial apurou a rmi do autor para as DIB´s originais (20/01/2003 para o auxílio-doença e 28/02/2006 para a aposentadoria por invalidez) bem como projetada sua evolução. Desta forma, o valor da rmi apurada para o autor foi de R$ 540,14 para o auxílio-doença, resultando em R$ 663,44 para a aposentadoria por invalidez, totalizando as diferenças mensais no valor de R$ 29.617,40 (válido para 23/03/2012).

Da revogação da tutela antecipada

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, visto que, não obstante o artigo 520 do CPC/1973 dispor, em seu caput, que, in verbis: "A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo", excepciona, em seus incisos, algumas situações, nas quais será esse recurso recebido somente no efeito devolutivo.

É o caso em questão, o qual guarda, ademais, certa peculiaridade, haja vista que, não apenas se confirmou, mas se concedeu a própria tutela antecipada no bojo da sentença.

Com efeito, tenho ser cabível o entendimento no sentido de que, in verbis: "Caso a tutela tenha sido concedida na própria sentença, a apelação eventualmente interposta contra essa sentença será recebida no efeito devolutivo quanto à parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais" (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7a ed., 2003, RT, nota ao artigo 520, VII, CPC, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY).

Caso contrário, se fosse recebida a apelação, na qual se deferiu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nos efeitos devolutivo e suspensivo, tornar-se-ia sem qualquer utilidade e eficácia a referida medida antecipatória, a qual deverá, portanto, vigorar até a decisão definitiva com trânsito em julgado.

Aliás, este tem sido o posicionamento manifestado reiteradamente pela Jurisprudência desta E. Corte, in verbis:

Por sua vez, não entendo que a imediata execução da sentença ora recorrida resulte, necessariamente, em lesão grave ou de difícil reparação à Previdência Social, uma vez que se deve observar que, no presente caso, colidem o bem jurídico vida e o bem jurídico pecuniário, daí porque aquele primeiro é que deve predominar, mesmo porque, embora, talvez, não seja, realmente, provável a restituição dos valores pagos a título de tutela antecipada, se não confirmada a r. sentença em grau recursal, ainda será possível a posterior revogação do benefício ora concedido, impedindo, destarte, a manutenção da produção de seus efeitos.

Da alegação de coisa julgada

De início, ressalto que não há que se falar em coisa julgada para o presente pleito, já que nos autos do Processo 2006.63.02.004626-8, com trâmite perante o JEF de Ribeirão Preto, a demanda cingia-se ao restabelecimento de auxílio-doença cumulado com a concessão de aposentadoria por invalidez. Já na presente demanda, o pleito consiste na revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, na forma do artigo 29, II e § 5º, da Lei 8.213/91.

Passo ao exame do mérito.

Da aplicação do artigo 29, II, da Lei 8.213/91

Com efeito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de auxílio-doença, utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

A C. 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29 .11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Art. 32. O salário de benefício consiste:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

No caso dos autos, observo que a autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença (NB 126.997.906-7) considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição, desatendendo o disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício do auxílio-doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício do auxílio-doença (NB 126.997.906-7), com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", perfazendo nova renda mensal inicial ao benefício, gerando reflexos no benefício de aposentadoria por invalidez (NB 545.668.708-5).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Da aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91

A questão em debate cinge-se à possibilidade de o segurado computar, para fins de tempo de serviço e de carência, o período em que esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. A esse respeito, o artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/1991 é categórico no sentido de admitir como equivalente ao tempo de trabalho do segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ".

Por seu turno, o artigo 29, § 5º, da mesma Lei 8.213/1991, estabelece que "se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Tal dispositivo reproduz a regra estabelecida pelo artigo 21, §3º, do Decreto nº 89.312/84, a saber:

Da mesma forma, o artigo 60, inciso III, do Decreto 3.048/1999, assegura, até que lei específica discipline a matéria, que são contados como tempo de contribuição os períodos em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez entre períodos de atividade.

Ainda sobre o tema, dispõe o artigo 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99 que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

Neste ponto, cumpre observar que tem sido firme o entendimento no sentido de que as expressões "tempo intercalado" ou "entre períodos de atividade" abrangem os lapsos temporais de gozo de benefício, desde que o segurado tenha retornado ao trabalho ainda que por curto período, seguido de nova concessão de benefício.

Nesse sentido, pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834, em 21/09/2011, com repercussão geral reconhecida, ratificando que o artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 somente se aplica quando o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas, sim, intercalado com períodos de atividade, porque não é permitida a contagem de tempos fictícios para fins de concessão de benefícios.

Confira-se:

Este é o entendimento que vem sendo adotado Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica nos seguintes julgados: STJ : AgRg no REsp n. 200703027662, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2010, DJe 17/12/2010; STJ, AGRESP 200703027625, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21.08.2008, DJE 29.09.2008, unânime; TRF/3ª Região: AgAC n. 2009.61.83.012473-5, 7ª T., Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 29/11/2010, DJF3 06/12/2010; AC 200861270054017, rel. Juíza Márcia Hoffmann, Oitava Turma, julgado em 09.05.2011, DJF3 CJ1 19.05.2011, unânime; AgAC n. 2009.61.83.010569-8, 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 17/08/2010, DJF3 25/08/2010.

A propósito, já decidiu a Terceira Seção desta E. Corte em casos análogos ao presente: AR 8696/SP, Proc. nº 0011888-24.2012.4.03.0000, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 10/06/2015; e Proc. nº 2012.03.00.000020-6, Terceira Seção, Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves, e-DJF3 Judicial 1 23/07/2014.

Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade ocorreu quando o segurado passou a receber o benefício de auxílio-doença (NB 126.997.906-7), não tendo retornado ao trabalho, sendo posteriormente concedido o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 545.668.708-5).

Dessa forma, a majoração da renda mensal do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez NB 545.668.708-5, mediante aplicação do § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, não merece prosperar.

Dos consectários legais

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, rejeito as preliminares alegadas e dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a revisão de benefício previdenciário e fixar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É o voto.