PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de reexame necessário e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.08.1978 a 30.11.1981, 29.04.1995 a 20.05.2002 e 19.04.2004 a 08.04.2009, e condenar o INSS a revisar o benefício NB 42/148.969.445-2 - DIB em 07.05.2009, desde a data da citação (20.02.2014 - fl. 258), concedendo-lhe a modalidade de aposentadoria mais vantajosa. Tutela antecipada concedida para que o benefício seja revisado em até 45 dias da intimação da sentença. As diferenças em atraso deverão sofrer a incidência de correção monetária e juros de mora, segundo o Manual de Orientação para Cálculos na Justiça Federal, sendo que, a partir de 01.07.2009, em substituição, deverá haver a incidência, de uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, respeitada a prescrição quinquenal. Em razão da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios deverão ser compensados.

Verifica-se, às fls. 395/400v, que o benefício NB 42/148.969.445-2, com DIB em 07.05.2009, foi revisado e substituído pelo benefício NB 46/148.969.445-2, com DIB em 07.05.2009.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que o período de 01.08.1978 a 30.11.1981 deve ser tido por comum, em razão de se tratar de curso profissionalizante do SENAI, bem como sustenta a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a ausência de prévia fonte de custeio total. Subsidiariamente, pugna para que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação.

Com contrarrazões de apelação (fls. 385/392), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto ao período de 01.08.1978 a 30.11.1981, contata-se, pelo PPP de fls. 96/97, que o autor, embora aprendiz SENAI I na empresa FERROBAN - Ferrovias Bandeirantes S/A, esteve exposto, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído no patamar de 82 dB, limite superior ao legalmente admitido à época. Assim, tal período deve ser tido por especial. Confira-se na jurisprudência:

Com relação ao período de 29.04.1995 A 20.05.2002, em que o autor laborou na função de aprendiz mecânico geral na empresa FERROBAN - Ferrovias Bandeirantes S/A, o PPP de fls. 96/97 demonstra exposição a ruído de 90,3 dB. De igual forma, o PPP de fl. 98 comprova exposição ao autor a ruído de 91,01 dB no intervalo de 19.08.2004 a 08.04.2009, enquanto trabalhou como maquinista na empresa Ferrovia Centro-Atlântica S/A.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Portanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado os períodos de atividade especial ora reconhecidos ao já considerado especial pelo INSS (de 01.12.1981 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 104/105), o autor totaliza 28 anos, 05 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 08.04.2009, data em que considerou adimplidas as condições para a concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da revisão na data da citação (20.02.2014 - fl. 258), eis que incontroverso.

Mantenho a sucumbência recíproca, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas aquelas já recebidas a título de antecipação dos efeitos da tutela.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MACIEL DE CASSIO FERNANDES, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente retificado o termo inicial do benefício da aposentadoria especial (NB 46/148.969.445-2) de 07.05.2009 para 20.02.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas aquelas já recebidas a título de antecipação dos efeitos da tutela.

É o voto.