PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL ANTERIOR. PROCESSO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado extinto o processo, sem apreciação do mérito, com base no artigo 267, inciso VI, do CPC/1973, em relação ao pedido de recálculo da renda mensal inicial, considerando-se no período básico de cálculo os 36 últimos salários de contribuição anteriores à data do afastamento do trabalho (junho/1992 a maio/1995), e improcedente o pedido no que tange à revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, sob o fundamento de que não houve a comprovação do exercício de atividade remunerada sob condições especiais no período de 22.06.1988 a 18.08.1988, prestado para a empresa "Bicicletas Caloi S/A". A parte autora foi condenada ao pagamento de verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa sua cobrança em razão de ser beneficiário da Assistência Jurídica Gratuita.

Objetiva o autor a reforma da r. sentença alegando, em síntese, que no processo anterior, identificado pelo nº 0002332-20.2005.403.6183, não havia sido formulado pedido envolvendo a forma de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria, ou quais seriam os salários de contribuição que formariam o período básico de cálculo, sendo indevida a alegação de preclusão do direito de discutir a forma de cálculo do benefício, não ocorrendo a coisa julgada, nos termos do art. 468 do CPC/1973; que pacificou o entendimento que é direito patrimonial do segurado buscar a concessão de sua aposentadoria na época que for mais vantajosa, independentemente de não ter exercido o direito na época; que o Perfil Profissiográfico Previdenciário acostado aos autos demonstra a exposição de ruído acima de 80 dB; que não existe qualquer impedimento legal de aceitar PPP emitido após vários anos do labor. Requer, por fim, a concessão de aposentadoria mais vantajosa, com elaboração de novo cálculo, protestando, ainda, pelo pagamento de diferenças em atraso devidas desde o requerimento originário da aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/159.845.609-9, ou seja, 23.09.1999.

Sem contrarrazões do réu (certidão fl. 381).

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, titular de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (30 anos, 01 mês, 01 dia; carta de concessão à fl.352,), DIB: 23.09.1999, a conversão de atividade especial em comum no período de 22.06.1988 a 18.08.1988, laborado na Bicicletas Caloi S/A, bem como o recálculo da renda mensal inicial então apurada, para que sejam levados em consideração na formação do período básico de cálculo os 36 (trinta e seis) meses anteriores à data do afastamento do trabalho (06/1992 a 05/1995).

Consoante se observa à fl. 17/44, o ora demandante havia ingressado perante a 5ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo, com a Ação Ordinária nº 2005.61.83.002332-9, proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com o fim de obter o reconhecimento de vários períodos trabalhados em condições especiais, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Julgado parcialmente procedente o aludido pedido (fl. 45/65), foram interpostas apelações, tendo sido prolatada decisão fundada no art. 557 do CPC/1973 (fl. 66/69), na qual foi negado provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dado provimento à apelação do ora autor, para condenar a autarquia previdenciária a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (23.09.1999).

Iniciado o processo de execução, na qual as parte tiveram oportunidade de se manifestarem, apurou-se o montante devido, tendo o INSS adimplido integralmente seu débito, o que culminou com a extinção da referida execução (fl. 347/349).

Através da presente ação, o autor requer, além do reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 22.06.1988 a 18.08.1988, o recálculo da renda mensal inicial então apurada, para que sejam levados em consideração na formação do período básico de cálculo os 36 (trinta e seis) meses anteriores à data do afastamento do trabalho (06/1992 a 05/1995)

Verifica-se, portanto, que parte do objeto desta demanda já foi devidamente apreciada na ação ordinária nº 2005.61.83.002332-9, estando acobertado pelo manto da coisa julgada material, eis que as questões relativas à fixação da renda mensal inicial de sua aposentadoria foram exaustivamente debatidas em Juízo naquela ocasião, tendo o autor oportunidade de deduzir seus elementos de convicção. Portanto, anoto que o montante apurado a título de renda mensal inicial passou pelo crivo do contraditório, tendo sido consagrado por decisão judicial transitada em julgado (fl. 347/349).

É certo que o artigo 505, I, do CPC de 2015 impede que qualquer juiz decida novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, hipótese em que poderá a parte pleitear a revisão do que foi estatuído na sentença, o que não se verifica nos presente caso.

A coisa julgada material impede a rediscussão das questões de fato já debatidas em Juízo, e alcança tanto aquilo que foi efetivamente deduzido perante o Juízo, como aquilo que poderia ter sido deduzido pela parte, à exceção de documentos e provas novas a ela não acessíveis à época, a teor do disposto no artigo 508 do CPC de 2015, o que não se vislumbra no feito em tela.

Dessa forma, ante o óbice da coisa julgada, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso V, do NCPC/2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

Assim sendo, deve ser reconhecido como de atividade especial o período de 22.06.1988 a 18.08.1988 em que o autor, na função de encarregado de produção, esteve exposto a ruídos de 89,4 decibéis, junto à "Bicicletas Caloi S/A", sucedida pela empresa Pró-Metalurgia S/A (PPP fl.266; agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/79).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de equipamento de proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído : Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do equipamento de proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Não afasta a validade de suas conclusões ter sido o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Efetuada a conversão de atividade especial em comum referente ao período de 22.06.1988 a 18.08.1988, com aplicação do fator de 40%, obtem-se o acréscimo de 23 dias, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, que somado ao período incontroverso (30 anos, 01 mês e 01 dia; carta de concessão à fl. 352), resulta em 30 anos, 01 mês e 24 dias de tempo de serviço até 23.09.1999, data do início do benefício que se pretende revisar (159.845.609-9)

Dessa forma, considerando que o acréscimo acima verificado não importa em alteração do coeficiente utilizado pelo INSS (70%) na apuração da renda mensal inicial e não tendo ocorrido a incidência do fator previdenciário, não há vantagem financeira a ser apurada.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação interposta pelo autor, para julgar parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 22.06.1988 a 18.08.1988, totalizando 30 anos, 01 mês e 24 dias de tempo de serviço até 23.09.1999, data do início do benefício que se pretende revisar (NB 159.845.609-9), não havendo vantagem financeira a ser apurada. Ante sucumbência recíproca, cada parte devera arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora RUBENS JANGOCHIAN REISSINGER, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja averbado como de atividade especial o período de 22.06.1988 a 18.08.1988, com fator de 40%, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do NCPC/2015.

É como voto.