PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 29, II, LEI 8. 213/91. LEI 9. 876/99. PRELIMINAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão de renda mensal inicial de benefício de seus benefícios de auxílio-doença concedidos em 01/11/2004, 19/08/2005, 15/01/2006 e 29/05/2006, em conformidade com o art. 29, inciso II, da lei 8.213/91. Bem como sua aposentadoria por idade, concedida em 01/12/2006, nos termos do art. 29, inciso I, da lei 8.213/91, utilizando o cálculo do salário-de-benefício pela média aritmética simples correspondente a 80% dos maiores salários- de-contribuição.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a revisar o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença, nos termos do disposto no art. 29, inciso II, da lei 8.213/91 e do benefício de idade rural, concedido em 01/12/2006, nos termos do art. 29. Inciso I, da lei 8.213/91, para que seja utilizado no cálculo do salário de benefício a média aritmética simples correspondente a 80% dos maiores salários-de-contribuição, pagando-lhe as diferenças porventura existentes, devendo as diferenças apuradas serem atualizadas monetariamente nos termos do Provimento COGE 64/05 e acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês, devidos desde a citação, observada a prescrição quinquenal. Custas ex lege e honorários fixados em R$500,00. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

O INSS, em apelação, alega, preliminarmente, a ocorrência de prevenção, tendo em vista ação idêntica extinta sem julgamento de mérito pelo JEF, o que resultaria em hipótese de incompetência absoluta. No mérito, alega falta de interesse de agir em relação aos benefícios de auxílio-doença, pela ausência de prévio requerimento administrativo, devendo ser isentado dos honorários advocatícios, considerando que o INSS não deu causa ao ajuizamento da ação. No concernente ao pedido de revisão da aposentadoria por idade, pelo art. 29, inciso I, da Lei 8.213/91, alega inaplicabilidade do referido dispositivo pela regra de transição prevista pelo artigo 3º, §2º, da Lei 9.876/99, cujo divisor não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício.

Com as contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

De início, afasto a alegação da hipótese de incompetência absoluta, por conexão/continência ou mesmo por prevenção, tendo em vista o fato de a ação mencionada, extinta sem julgamento de mérito pelo JEF, já ter transitado em julgado, não havendo, portanto, que se falar em prevenção ou conexão.

Não merece prosperar o argumento de ausência de interesse de agir, pela não existência de prévio requerimento administrativo, posto que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, assim decidiu "(...) Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender de análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão (...)"

No caso em tela, como se trata de revisão de benefício previdenciário, hipótese que se enquadra nas exceções admissíveis, mostra-se desnecessário o ingresso na via administrativa, merecendo a parte autora a tutela jurisdicional quanto à sua pretensão.

Nesse contexto, passo ao exame do mérito.

Do exame dos autos, verifica-se que o autor recebeu benefícios de auxílio-doença concedidos em 01/11/2004, 19/08/2005, 15/01/2006 e 29/05/2006, em relação aos quais pleiteia a revisão, em conformidade com o art. 29, inciso II, da lei 8.213/91.

Com efeito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente.

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo §2º do art. 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadoria especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

No caso dos autos, observo que a autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição, ou em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado, desatendendo o disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Assim, faz jus o segurado à revisão dos benefícios do auxílio-doença, conforme determinado na sentença e, em relação ao benefício de aposentadoria por idade, aplica-se o disposto no art. 3º da lei 9.876/99, ou seja, a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a no mínimo, 80% de todo o período contributivo, decorridos desde a competência de julho de 1994 até o mês anterior ao do afastamento da atividade ou da data do requerimento.

Lei nº 9.876 de 26 de Novembro de 1999, in verbis: "dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências."

Assim, na forma do art. 3º, "Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei."

Por conseguinte, a regra de transição prevista na lei 9.876/99, art. 3º, §2º o divisor não poderá ser inferior a 60% e, no presente caso, constando o autor com 100 (cem) meses de contribuição no período de 150 meses, compreendido entre 07/1994 a 12/2006, data do início do benefício é de se aplicar o mínimo, não inferior a 60%, dos 150 meses constantes no interregno aplicado ao cálculo, que no caso seria de 90 meses (mínimo permitido), restando correto o cálculo da autarquia aplicado à concessão do benefício de aposentadoria por idade, considerando que a restrição imposta pelo §2º do art. 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se aos benefícios de aposentadoria especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando apenas os benefícios por incapacidade e as pensões por morte.

No concernente à revisão dos benefícios de auxílio-doença as parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante ao exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para julgar improcedente o pedido de revisão da aposentadoria por idade, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.