PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONVERTIDA EM APOSEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação do INSS; e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 152.625.168-7 - DIB 29/03/2010), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 03/12/1998 a 12/02/2010, para a implantação de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças apuradas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, prolatada em 06/06/2012, indeferiu a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que o INSS considere insalubre o período 03/12/1998 a 12/02/2010, procedendo à devida conversão e revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo bem como para que proceda ao pagamento das parcelas atrasadas acrescido de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, apelou o INSS, alegando a impossibilidade de reconhecimento dos períodos de atividade especial sem especificação da intensidade dos agentes nocivos, a ausência de fonte de custeio para o financiamento nos casos em que o EPI eficaz afasta o pagamento do adicional que constitui a base de cálculo da contribuição previdenciária, a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998, da impossibilidade de reconhecimento como especial do período de afastamento do autor em virtude de auxílio-doença previdenciário, pelo que requer a reforma do julgado, com a improcedência do pedido. Se esse não for o entendimento, requer a incidência de prescrição quinquenal e a redução de honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Às fls. 190/2, a parte autora requereu a antecipação da tutela.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 152.625.168-7 - DIB 29/03/2010), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 03/12/1998 a 12/02/2010, para a implantação de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças apuradas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, prolatada em 06/06/2012, indeferiu a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que o INSS considere insalubre o período 03/12/1998 a 12/02/2010, procedendo à devida conversão e revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo bem como para que proceda ao pagamento das parcelas atrasadas acrescido de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ).

Preliminarmente, no presente caso, não há que se falar em ocorrência da prescrição quinquenal, considerando que o benefício foi concedido em 29/03/2010 (fls. 90) e a presente ação foi interposta em 22/06/2011 (fls. 02).

Considerando que a autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 152.625.168-7), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que o período de 11/01/1985 a 02/12/1998 já foi computado como atividade especial, consoante cópias do recurso administrativo (fls. 77).

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 03/12/1998 a 12/02/2010.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do PPP de fls. 57/9, emitido em 12/02/2010, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de:

- 03/12/1998 a 18/11/2003, uma vez que exercia atividade de "preparador de massa", na empresa "Votorantim Celulose e Papel S/A", estando exposta de modo habitual e permanente a ruído acima de 90 dB(A), com base nos códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99;

- 19/11/2003 a 12/02/2010, uma vez que exercia atividade de "preparador de massa", na empresa "Votorantim Celulose e Papel S/A", estando exposta de modo habitual e permanente a ruído entre 87 dB(A) e 90 dB(A), com base no código do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003).

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 03/12/1998 a 12/02/2010.

Com efeito, restou demonstrada a exposição da parte autora a agente agressivo à saúde, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial ao período indicado na inicial, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, considerando que o autor perfaz mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho exercido em atividade especial, conforme planilha anexa. Note-se, ainda, que a parte autora não esteve em gozo de auxílio-doença, consoante consulta ao sistema CNIS (em anexo).

Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Por fim, cumpre observar que somente na hipótese de constarem dos autos indícios de que a subsistência do demandante esteja comprometida, a antecipação da tutela poderia ser deferida, desde que presentes os demais requisitos legais.

No caso dos autos, não restou demonstrada a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, até porque a parte autora continua recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados proferidos por esta Egrégia Corte:

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento à apelação do INSS; e dou parcial provimento à remessa oficial, apenas para esclarecer a incidência dos critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.