PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO À TENSÃO ELÉTRICA SUPERIOR A 250 VOLTS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 16.05.2011, por exposição à tensão elétrica superior a 250 volts. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, desde a data da DER de 05.07.2011. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária nos termos das Resoluções 134/2010 e 267/2013, observadas as normas posteriores do CJF. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que não pode ser reconhecida atividade especial por exposição a eletricidade, que foi excluída do rol de agentes nocivos com a edição da Lei 9.032/1995, e que a utilização de EPI neutraliza o agente agressivo. Sustenta, outrossim, a impossibilidade de transformação de aposentadoria em espécie diversa, além da necessidade de devolução dos valores já percebidos. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação; a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/2009 ao cálculo dos juros e da correção monetária e, por fim, a redução dos honorários advocatícios.

Com as contrarrazões do autor (fls. 155/157), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.05.1955, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.424.225-0 - DIB 05.07.2011; carta de concessão à fl. 21), o reconhecimento de atividade especial no período de 06.03.1997 a 16.05.2011. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a DIB de sua atual aposentadoria (05.07.2011).

Destaco, de início, que o pedido de revisão de benefício, objeto da presente ação, trata de fatos pretéritos ao termo inicial da aposentadoria que, se acolhidos, implicará na condenação do réu a pagar eventuais diferenças decorrentes da concessão do benefício mais vantajoso. Por outro lado, o pedido de desaposentação tem efeito prospectivo, na medida em que se acrescem contribuições e vínculos empregatícios posteriores ao início do benefício a que se renuncia, o que não se verifica no caso em apreço.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 06.03.1997 a 16.05.2011, visto que o autor, na função de eletricista na "Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG", estava exposto à tensão superior a 250 volts, conforme PPP de fls. 37/38 e laudo técnico de fl. 121, haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente.

Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somado o período de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação aos incontroversos (fls. 44/45), o autor totaliza 25 anos, 11 meses e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 05.07.2011, data de início do benefício anterior, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data de início de vigência do atual benefício do autor (05.07.2011 - fl. 21), momento em já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 16.07.2012 (fls. 02), não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora RUI MONTEIRO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.424.225-0) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 05.07.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.