PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade do período de 29.04.1995 a 03.05.2009. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com DIB em 30.04.2010, em substituição ao benefício NB 42/150.200.264-4. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Sem custas. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

O réu apelante, em suas razões de recurso, alega, em síntese, que o reconhecimento de atividade especial depende de efetiva comprovação de exposição a agentes nocivos, de forma habitual e permanente, por meio de formulário DSS-8030 e laudo técnico, principalmente após a edição da Lei 9.032/1995. Aduz a impossibilidade de se considerar como especiais os períodos em que o requerente esteve em gozo de auxílio-doença. Subsidiariamente, requer sejam observados os critérios de cálculo de correção monetária e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/09.

Com as contrarrazões do autor (fls. 126/128), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 24.08.1950, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/150.200.264-4 - DIB 30.04.2010; carta de concessão às fls. 12/19), o reconhecimento de atividade especial no período de 04.05.1979 a 30.04.2010. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da concessão do benefício anterior (30.04.2010).

Ressalto que o período de 04.05.1979 a 28.04.1995 já foi reconhecido como especial pela autarquia previdenciária, às fls. 56/57, restando incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do período de 29.04.1995 a 03.05.2009, em que o autor trabalhou como médico cirurgião, empregado, para o Hospital das Clínicas da FMUSP (PPP de fls. 35/37), exposto a agentes biológicos pertencentes aos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/64, e 3.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ressalto, ainda, que a percepção de benefício de auxílio-doença não elide o direito do autor à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa:

No mesmo sentido, já decidiu esta 10ª Turma:

Somados o período de atividade especial ora reconhecido e o incontroverso, o autor totaliza 30 anos de atividade exclusivamente especial até 30.04.2010, data do benefício anterior, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha em anexo, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário de benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Os efeitos financeiros da presente revisão devem ocorrer a partir da data do requerimento administrativo (30.04.2010- fl. 12), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação especial, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista o ajuizamento da presente demanda em 03.12.2010, não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, bem como a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma explicitada. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos na esfera administrativa.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora LUIZ TARCISIO BRITO FILOMENO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 30.04.2010, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/150.200.264-4 - DIB 30.04.2010), tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.