PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 23.06.1976 a 10.11.1977, 18.08.1980 a 14.11.1980 e de 18.11.2003 a 10.02.2011. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, desde a citação. As diferenças em atraso serão acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da Resolução 267/2013 do CFJ. Ante a sucumbência recíproca, ficam os honorários sucumbenciais compensados. Concedida a antecipação de tutela para que fosse procedida à revisão do benefício do autor, no prazo de 30 dias.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial no período de 06.03.1997 a 17.11.2003, a fim de que seu benefício seja convertido em aposentadoria especial, tendo em vista que os documentos constantes dos autos comprovam que ela esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde.

Por sua vez, em sua apelação, o réu sustenta que a caracterização de atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sendo possível o enquadramento por categoria profissional até 28.04.1995. Ressalta que após o advento da Lei 9.032/1995 o reconhecimento de atividade especial depende da apresentação de laudo técnico. Aduz, por fim, que após 28.05.1998 não é mais possível a conversão de atividade especial em tempo comum.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Houve notícia nos autos quanto à revisão do benefício em comento (fls. 243/244).

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 11.10.1959, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.088.423-6 - DIB 10.02.2011; carta de concessão às fls. 25), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 23.06.1976 a 10.11.1977, 18.08.1980 a 14.11.1980 e de 16.10.1986 a 10.02.2011. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (10.02.2011).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do período de 01.01.1987 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 194/195, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 23.06.1976 a 10.11.1977, por exposição a ruído de 87 dB, conforme formulário DSS-8030 e laudo técnico de fls. 83/84; de 18.08.1980 a 14.11.1980, por exposição a ruído de 82 dB, conforme PPP de fls. 81/82; e de 18.11.2003 a 10.02.2011, por exposição a óleo, tolueno, xileno, benzeno, acetato de butila, névoa de óleo e ruído de 88,55 a 91 decibéis, conforme PPP de fls. 79/80, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), 1.0.19 e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Da mesma forma, deve ser reconhecida a especialidade do período de 06.03.1997 a 17.11.2003, uma vez que no exercício de suas funções havia exposição a óleo (hidrocarboneto aromático) decorrente das operações com máquinas e ruído de 89 decibéis, conforme especificado no PPP de fls. 79/80, pois mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, podendo-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.), agentes nocivos também previstos nos códigos 1.0.19 e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado os períodos de atividade especial ora reconhecidos àquele incontroverso (fls. 194/195), o autor totaliza 25 anos, 11 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 10.02.2011, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (10.02.2011 - fl. 194), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 12.11.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 17.11.2003, totalizando 25 anos, 11 meses e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 10.02.2011. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (10.02.2011), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre as diferenças devidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSE CARLOS VENDRAMIN, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.088.423-6) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 10.02.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.