PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E HIDROCARBONETO. COMPROVAÇÃO. O...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer como tempo de atividade especial o período de 03.12.1998 a 17.09.2008. Condenou o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data da sua concessão (17.09.2008, fl.26). As diferenças em atraso deverão ser corrigidas monetariamente, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observando-se o decidido STF quando do julgamento da Questão de Ordem nas ADIs 4357 e 4425, e acrescidas de juros de mora fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art.1062 do antigo CC e 219 do CPC até a vigência do novo CC, quando esse percentual foi elevado para 1% ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, §1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, e por legislação superveniente. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, em observância do disposto na Súmula n. 111 do E. STJ. Isenção de custas.

Houve habilitação dos herdeiros (fls.232/238).

Em apelação o INSS alega, em síntese, que o autor (falecido) não comprovou o exercício de atividade especial, bem como que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais.

Com a apresentação de contrarrazões pelo espólio do autor (fls. 395/403), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS (fls. 389/391).

Busca o autor (falecido), nascido em 25.03.1959, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/147.882.944-0, DIB em 17.09.2008 - Carta de Concessão de fls. 26/30), o reconhecimento de atividade especial do período de 03.12.1998 a 17.09.2008. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício em aposentadoria especial.

Primeiramente, cumpre anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 20.07.1982 a 02.12.1998, conforme contagem administrativa de fls. 60, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim sendo, deve ser mantido o termo da sentença que reconheceu a especialidade do período de 03.12.1998 a 17.09.2008, na função de operador de moenda, na Usina Raízen de Barra Bonita, por exposição à graxa e óleo, composto de carbono (hidrocarboneto), e por exposição a pressão sonora de 96,5dB, 92,6dB e 92,5dB (fl.339), conforme Laudo Pericial Judicial de fl. 337/347, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

Ressalte-se que o fato de o laudo pericial judicial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, somado o período de atividade especial reconhecido na presente demanda ao incontroverso (fls.60), o de cujus alcança o total de 26 anos, 1 mês e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 17.09.2008, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, que ora se acolhe, inserida na presente decisão.

Destarte, o autor (falecido) faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da conversão do benefício em aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (17.09.2008, fl. 26), momento em que o autor (falecido) já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido, de forma que os herdeiros habilitados farão jus às diferenças vencidas a contar de 17.09.2008 até a data do óbito do de cujus ocorrido em 29.07.2011 (fl. 235).

Não há diferenças alcançadas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda se deu em 08.04.2011 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei de regência.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente acórdão, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente acórdão. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, de forma que os herdeiros habilitados farão jus às diferenças vencidas a contar de 17.09.2008 até a data do óbito do de cujus ocorrido em 29.07.2011, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/147.882.944-0).

É como voto.