PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM TEMPO ESPECIAL PELO FATOR REDUTOR. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade do período de 19.07.1985 a 05.03.1997. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde 18.07.2005, data do requerimento administrativo. As diferenças vencidas desde 14.11.2013, data da citação do INSS, devem ser pagas após o trânsito em julgado com correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca. Sem custas processuais.

Em sua apelação, busca o autor a reforma da sentença alegando que devem ser reconhecidos como especiais os períodos de 14.04.1972 a 02.06.1973, trabalhado como auxiliar geral em indústria de embalagens plástica, e de 17.02.1975 a 12.06.1979, em que a autora se ativou como aprendiz na empresa Tornisa - Torneados Industriais S/A, atividades passíveis de enquadramento, respectivamente, nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64. Sustenta, ainda, a especialidade do intervalo de 19.07.1985 a 31.01.2001, por exposição a ruído. Requer a conversão do tempo comum em especial com a utilização do fator redutor 0,83% no período de 04.10.1979 a 11.10.1984. Por fim, pede a fixação da verba honorária em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença.

Por sua vez, em sua apelação, o réu requer que toda a matéria desfavorável ao INSS seja reexaminada por força do reexame necessário e que a correção monetária seja fixada nos termos da Lei 11.960/09.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (fls. 199/202), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 28.03.1958, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/133.577.449-9 - DIB 18.07.2005; carta de concessão à fl. 43) o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 14.04.1972 a 02.06.1973, de 17.02.1975 a 12.06.1979 e de 19.07.1985 a 31.01.2001, bem como a conversão do intervalo de 04.10.1979 a 11.10.1984 de tempo comum em especial com a utilização do fator redutor 0,83. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício em aposentadoria especial, sucessivamente, a majoração da renda mensal inicial de sua aposentadoria atual, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (18.07.2005).

Quanto à conversão de atividade comum em especial com utilização do redutor de 0,83 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 18.07.2005 - fl. 43).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser mantida a especialidade do período de 19.07.1985 a 05.03.1997, por exposição a ruído superior a 80 decibéis (PPP; fls. 61/65), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Da mesma forma, deve ser tido por especial o período de 06.03.1997 a 31.01.2001 (PPP; fls. 61/65), por exposição a ruído de 89 decibéis, pois mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/1997, pode-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Já o período de 14.04.1972 a 02.06.1973, em que a autora laborou na empresa Sabre Industrial de Plásticos S/A (CTPS de fl. 46) deve ser tido por comum, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento pela categoria profissional, por não estar a função de auxiliar geral elencada nos Decretos n.º 53.831/64 e n.º 83.080/79, não tendo a demandante apresentado qualquer documento tendente a comprovar que esteve exposta a agentes nocivos à sua saúde.

Quanto ao intervalo de 17.02.1975 a 12.06.1979, a autora argumenta que a atividade de aprendiz, exercida na empresa Tornisa Torneados Industriais S/A (CTPS de fl. 46), deve ser enquadrada nos códigos 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79.

O código 2.5.3 Decreto nº 53.831/64 é relativo a soldagem, galvanização e calderaria em indústrias metalúrgicas. A anotação aprendiz é genérica. Poderia se relacionar com atividade em que não há contato com agente insalubre, não tendo a demandante apresentado qualquer documento tendente a comprovar que esteve exposta a agentes nocivos à sua saúde.

Também não há demonstração de que a autora tenha exercido atividade profissional que possa ser enquadrada no código 2.5.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79 (ferrarias, estamparias de metal à quente e caldeiraria: ferreiros, marteleiros, forjadores, estampadores, caldeireiros, prensadores, forneiros etc.)

Nesse contexto, não é possível o reconhecimento do labor sob condições especiais.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado os períodos de atividade especial ora reconhecido ao incontroverso (contagem administrativa de fls. 72/73), a autora totaliza 15 anos, 06 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 31.01.2001, data do último labor especial anterior ao requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, tempo insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Todavia, convertido o período de atividade especial em tempo comum e somado aos demais (contagem administrativa de fls. 72/73), a autora totaliza 26 anos, 06 meses e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 07 meses e 03 dias de tempo de serviço até 18.07.2005, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquela que completou 30 anos de tempo de serviço.

Destarte, a autora faz jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com renda mensal inicial de 76% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Assim, caso seja mais favorável à autora, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 18.07.2005, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Ressalta-se que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (18.07.2005 - fl. 43), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 01.10.2013 (fls. 02), a autora apenas fará jus às diferenças vencidas a partir de 01.10.2008, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 31.01.2001, totalizando 26 anos, 06 meses e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 07 meses e 03 dias de tempo de serviço até 18.07.2005, fazendo jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (18.07.2005), observado o cálculo disposto nos artigos 187 e 188 A e B do Decreto 3.048/1999, e dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para fixar as verbas acessórias na forma acima estabelecida. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, devidas a contar de 01.10.2008, por estarem prescritas as anteriores. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MARIA APARECIDA GARCIA FAUSTINO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/133.577.449-9), com DIB em 18.07.2005, observada a prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 01.10.2008, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.