PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR: REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar suscitada pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, bem como à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença pela qual julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 12.02.1987 a 31.12.2003 e de 01.03.2004 a 02.12.2013 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde 08.07.2013, data do requerimento administrativo. Tutela antecipada concedida para que o benefício seja implantado no prazo de 30 (trinta) dias. As parcelas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente segundo os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e os juros de mora, contados a partir da citação, à razão de 6% ao ano, e desde o CC/2002, no percentual de 1% ao mês e, a contar de 01.07.2009, nos termos da Lei 11.960/09. Honorários advocatícios fixados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença e percentual a ser definido na liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, §§ 3º e 4º, do novo CPC. Sem custas.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando, preliminarmente, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário. No mérito, alega, em síntese, a impossibilidade de enquadramento de atividade especial por categoria profissional após a edição da Lei nº 9.032/95, eis que necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos por laudo técnico contemporâneo. Argumenta, ainda, que o período posterior à DER não deve ser computado e que o uso de EPI eficaz afasta a insalubridade. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09 aos juros e correção monetária.

Conforme consulta ao CNIS (extrato anexo), verifico que houve a implantação do benefício de aposentadoria especial ao autor (NB: 46/178.511.173-3), com DIB em 08.07.2013, em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 369/379), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pela parte ré (fls. 310/329).

Da preliminar

Assiste razão ao INSS, pois se aplica ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.03.1969, o cômputo, como especial, dos períodos de 12.02.1987 a 31.12.2003 e de 01.03.2004 a 02.12.2013 e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 08.07.2013, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45 de agosto de 2010 - publicada no DOU de 11.08.2010, a exposição comprovada à vibração no corpo inteiro e acima dos limites legalmente admitidos justifica a contagem de tempo especial para fins previdenciários, in verbis:

Por sua vez, o item 2 do anexo 8 da NR-15 menciona que a perícia visando à comprovação ou não da exposição à vibração, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISSO, em suas normas ISSO 2631 e ISSO/DIS 5349 ou suas substitutas.

No caso dos autos, a fim de comprovar a prejudicialidade dos períodos controversos foram apresentados, para o período de 12.02.1987 a 31.12.2003, o PPP de fls. 38/39, que retrata a labor do autor como motorista, na empresa Auto Viação Jurema Ltda., e a presença dos agentes físicos ruído (82,9 dB) e calor (22,4), e, para o intervalo de 01.03.2004 a 13.03.2013, o PPP de fls. 44/45, que também retrata o labor de motorista, na empresa VIP Transportes Urbano Ltda., e a presença dos agentes físicos ruído (84,29 dB) e calor (26,08).

Em complemento, foi acostado aos autos Laudo Pericial Judicial produzido em 2013, em reclamatória trabalhista, ação proposta pelo Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte Rodoviário Urbano de SP, em face de VIP Transportes Urbano Ltda, uma das empresas na qual o autor exerceu suas atividades, sendo que o perito por meio de aparelhos, na forma especificada na ISSO nº 2.631/1997 - revisão 2010, atestou que os motoristas e cobradores de ônibus na referida empresa conduziam ônibus fabricados em 2007, 2008, 2009 e 2011, e estavam expostos a vibrações de 0,75 a 1,18m/s2, portanto, superior ao limite legal de 0,43 m/s2 (fls. 70/111).

No mesmo sentido, o Laudo de Aposentadoria Especial, elaborado em março de 2010 (fls. 49/59) por perito particular, o qual constatou que os trabalhadores exercentes das funções de motoristas e cobradores de ônibus urbano da cidade de São Paulo ficavam sujeito a vibrações acima do limite de tolerância estabelecido pela norma ISO 2631.

O laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, pois se refere à empresa do mesmo ramo - transporte coletivo, emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões. Portanto, factível concluir que a parte interessada esteve sujeita a níveis de vibração superiores ao patamar de tolerância.

Assim, mantido o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas apenas nos lapsos de 12.02.1987 a 10.12.1997, em razão do exercício da profissão de motorista, categoria profissional prevista nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/1979 bem como do período de 11.12.1997 a 31.12.2003 e de 01.03.2004 a 08.07.2013 (data do requerimento administrativo), por vibração de corpo inteiro, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 53.831/64 "trepidação e vibrações: operações capazes de serem nocivas à saúde" c/c o item 2 do anexo 8 da NR-15. Ressalto, que o intervalo de 12.02.1987 a 05.03.1997 também deve ser considerado sob condições especiais, por exposição a ruído superior a 82,9 dB (PPP de fls. 38/39), eis que acima do limite de tolerância para o período.

In casu, torna-se desnecessário o debate sobre eventual eficácia da utilização do equipamento de proteção individual, tendo em vista que o agente nocivo (vibração de corpo inteiro), que justifica a contagem especial, decorre do tipo de veículo utilizado (ônibus).

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Portanto, somados os períodos de atividade especial reconhecidos aos demais incontroversos, a autora totaliza 26 anos, 02 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 08.07.2013, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (08.07.2013 - fl. 33), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 14.01.2014 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios na forma fixada pela sentença, ante o parcial acolhimento do apelo do réu.

Diante do exposto, acolho a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta para excluir o reconhecimento da especialidade do período de 09.07.2013 a 02.12.2013 e determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ENILDO SEVERINO XAVIER, dando-se ciência da presente decisão.

É como voto.