PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, à apelação do réu e ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu e recurso adesivo do autor em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer, como especiais, os períodos de 01.08.1990 a 28.04.1995, 06.03.1997 a 24.03.2000, 06.03.1997 a 26.05.1997, 01.05.1997 a 31.07.1997, 01.08.1998 a 07.05.2001, 19.03.2002 a 11.09.2009, 08.03.2008 a 09.04.2008 e 10.01.2009 a 20.03.2009. Condenou o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (10.04.2012). Os índices de correção monetária serão os constantes da Tabela de Correção Monetária para Benefícios Previdenciários (Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - CJF - Cap. 4, item 4.3.1), e os juros, contados da citação, de 0,5% ao mês, a teor do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. Condenou o réu ao ressarcimento por inteiro das custas e honorários advocatícios (artigo 86, parágrafo único, do NCPC). A definição do correspondente percentual da verba honorária ocorrerá quando da liquidação do julgado. Determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício.

Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS defende que o autor não exerceu funções enquadradas como especiais pela legislação de regência. Sustenta que até 28.04.1995, o requerente laborou como auxiliar de enfermagem no setor ambulatório médico em canteiro de obras de construção, atividade essa que impede o reconhecimento da prejudicialidade, eis que ausente o contato habitual e permanente com doentes ou materiais infectocontagiosos. Aponta que os formulários previdenciários são extemporâneos, eis que somente foi indicado responsável pelos registros ambientais em tempo posterior à prestação de serviço. Aduz que, pela análise dos documentos carreados aos autos, a exposição a agente biológico se dava apenas de modo eventual, não permanente e contínuo. Alega que os PPP´s apontam a utilização eficaz de EPI. Subsidiariamente, pugna pela observância da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de juros de mora e de correção monetária. Defende que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da antecipação de tutela, eis que inexistente perigo de dano, bem como diante da irreversibilidade do provimento.

Por sua vez, o autor, em sede de recurso adesivo, pugna pelo reconhecimento da especialidade dos períodos de 10.02.2010 a 25.06.2010, 01.07.2010 a 16.03.2012 e 17.11.2010 a 10.04.2012. Consequentemente, pleiteia pela conversão de seu benefício em aposentadoria especial, desde a DER ou, sucessivamente, a elevação de seu tempo de serviço, com a respectiva revisão da sua renda mensal inicial, bem como na condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios em 15% do valor das parcelas vencidas até a prolação do acórdão.

Por meio de ofício de fls. 311/312, a autarquia previdenciária noticiou a conversão do benefício do autor em aposentadoria especial (NB: 46.155.003.059-8), com DIB em 10.04.2012, em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 326/342), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu e o recurso adesivo do autor (fls. 314/324vº e 343/357).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 04.01.1962 (fl. 29), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.003.059-8, DIB em 10.04.2012 - Carta de Concessão de fls. 32/33), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 01.08.1990 a 31.09.1995, 29.12.1995 a 24.03.2000, 06.03.1997 a 26.05.1997, 01.05.1997 a 31.07.1997, 01.08.1998 a 07.05.2001, 19.03.2002 a 11.09.2009, 08.03.2008 a 09.04.2008 e 10.01.2009 a 20.03.2009, 10.02.2010 a 25.06.2010 e 01.07.2010 a 16.03.2012 e 17.11.2010 a 10.04.2012. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (10.04.2012) ou, sucessivamente, a elevação de seu tempo de serviço, com a respectiva revisão da renda mensal inicial.

De outra ponta, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos 14.07.1981 a 25.02.1987, 11.08.1986 a 18.08.1989, 10.01.1990 a 01.08.1990, 01.08.1990 a 28.04.1995, 07.11.1995 a 07.11.1996 e 11.11.1996 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 161/173, restando, pois, incontroversos.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que a sentença deve ser corrigida na parte em que considerou como incontroversos os períodos de 29.04.1995 a 31.07.1995 e 08.11.1996 a 10.11.1996. Não obstante, a especialidade de tais intervalos devem ser apreciadas, nos termos do artigo 1.013, §§ 1º e 3ºdo NCPC.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em apreço, a fim de demonstrar a prejudicialidade dos períodos controversos, excluindo-se os intervalos concomitantes, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos relativos aos respectivos interregnos: (i) de 29.04.1995 a 31.07.1995: PPP de fls. 70/71, que aponta o labor, como auxiliar de enfermagem, junto ao setor de ambulatório médico da Construtora Andrade Gutierrez S/A. Nessa época, o autor era responsável, em síntese, por realizar atos de enfermagem (médicos), efetuando procedimentos relativos à aplicação de injeções e realização de curativos, fisioterapia, vaporizações, esterilização de materiais e cuidados com os pacientes, manipulando medicamentos, drogas e substâncias afins; (ii) de 08.11.1996 a 10.11.1996 e 06.03.1997 a 24.03.2000: PPP de fls. 75/76, que retrata o trabalho, como auxiliar de enfermagem, no Hospital Estadual de Mirandópolis, com exposição a fatores de risco microbiológicos (vírus, bactérias, fungos etc); (iii) de 25.03.2000 a 07.05.2001: DSS-8030 de fl. 79 e Laudo Técnico de fls. 80/81, que reportam a prestação de serviço, como auxiliar de enfermagem, na empresa São Bernardo Assistência Médica S/C Ltda., com exposição a bactérias, vírus, fungos e parasitas; (iv) de 19.03.2002 a 11.09.2009: PPP de fls. 82/83 que descreve o labor, como auxiliar e técnico de enfermagem, na BEM Emergências Médicas Ltda., com contato eventual a bactérias e vírus; e (v) de 10.02.2010 a 25.06.2010 e 01.07.2010 a 16.03.2012: PPP´s de fls. 258/261, dos quais se verifica o trabalho, como técnico de enfermagem, na Sansim Serviços Médicos Ltda., com sujeição a vírus e bactérias.

Destarte, mantenho o reconhecimento da insalubridade das atividades desempenhadas no lapso de 06.03.1997 a 10.12.1997, bem como reconheço o caráter especial dos átimos de 29.04.1995 a 31.07.1995 e 08.11.1996 a 10.11.1996, eis que o interessado exerceu atividades de auxiliar de enfermagem, categoria profissional prevista no Decreto nº 83.080/1979 (código 2.1.3).

Outrossim, mantenho o cômputo especial dos interregnos de 11.12.1997 a 24.03.2000, 25.03.2000 a 07.05.2001 e 19.03.2002 a 11.09.2009, bem como reconheço a prejudicialidade dos intervalos de 10.02.2010 a 25.06.2010 e 01.07.2010 a 16.03.2012, tendo em vista que o requerente esteve exposto a agentes biológicos nocivos (vírus, bactérias, fungos etc) previstos no Decreto nº 3.048/1999 (código 3.0.1).

Saliento que, não obstante a empresa BEM Emergências Médicas, tenha apontado a exposição eventual a bactérias e vírus, entendo que as atividades desenvolvidas pelo interessado, mormente o desempenho de técnicas de enfermagem em hospitais e clínicas, o mantinha em contato direto, habitual e permanente, aos referidos fatores de risco. Ademais, cumpre asseverar que para tal vínculo empregatício, os dados do CNIS (extrato anexo) apontam a sigla IEAN - indicador de exposição a agente nocivo.

Por fim, quanto ao trabalho desenvolvido nos Hotéis Royal Plaza Ltda., foi realizada perícia técnica judicial (laudo de fls. 273/287) tendo o Sr. Expert concluído que o demandante, no exercício da função de técnico de enfermagem, não esteve exposto a agentes nocivos. Portanto, excluído o intervalo concomitante, deve ser mantido, como tempo de serviço comum o lapso de 17.03.2012 a 10.04.2012.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Portanto, com a soma dos períodos reconhecidos como especiais na presente demanda aos demais incontroversos, a parte interessada alcança o total de 28 anos, 08 meses e 23 dias de atividade exclusivamente especial até 16.03.2012, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 10.04.2012, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da conversão de seu benefício em aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (10.04.2012 - fl. 32), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda se deu em 24.03.2014 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho os honorários advocatícios na forma fixada na sentença, ou seja, com o arbitramento do correspondente percentual quando da liquidação do julgado, entretanto, tendo em vista o parcial provimento da apelação do réu, fixo a base de cálculo da referida verba honorária sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Prejudicada a questão relativa à multa diária, tendo em vista a inexistência de mora no cumprimento da tutela antecipada, conforme ofício de fls. 311/312.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso adesivo do autor para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 29.04.1995 a 31.07.1995, 08.11.1996 a 10.11.1996, 10.02.2010 a 25.06.2010 e 01.07.2010 a 16.03.2012, totalizando 28 anos, 08 meses e 23 dias de atividade exclusivamente especial até 16.03.2012. Dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu para determinar que, além dos juros de mora, a correção monetária também deverá observar os critérios dispostos na Lei nº 11.960/09. Dou parcial provimento exclusivamente à remessa oficial tida por interposta para fixar a base de cálculo da verba honorária sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente e o montante percebido a título de antecipação de tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SAMUEL HERMOGENES PEREIRA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados os períodos especiais de 29.04.1995 a 31.07.1995, 08.11.1996 a 10.11.1996, 10.02.2010 a 25.06.2010 e 01.07.2010 a 16.03.2012, mantendo-se a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.003.059-8) em APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 10.04.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.