PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos 01.07.1975 a 30.04.1977 e 29.04.1995 a 26.01.2009. Condenou o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria especial, com início em 18.02.2011, data do requerimento administrativo. As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, a contar da citação, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 267/2013, do E. CJF. Os juros incidirão em conformidade com os índices aplicáveis à caderneta de poupança. A correção monetária, a partir de setembro de 2006, pelo INPC/IBGE. Honorários advocatícios serão fixados na fase de liquidação de sentença, em conformidade com o § 4º, II, do artigo 85 do NCPC. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, o réu sustenta que, quanto ao labor desenvolvido até 28.04.1995, não é possível o enquadramento especial, pois as atividades exercidas pela parte autora não encontram previsão na legislação de regência. Por outro lado, para o intervalo posterior a 28.04.1995, alega que a interessada trabalhou em setores não destinados especificamente a pacientes com moléstias infectocontagiosas (setor de isolamento), implicando na exposição ocasional a agentes biológicos. Subsidiariamente, pugna pela fixação da DIB/DIP do benefício de aposentadoria especial após a cessação do exercício da atividade prejudicial, nos termos do artigo 57, §8º da Lei 8.213/91, bem como requer a observância da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões pela autora (fls. 141/151), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 131/137).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 15.01.1955 (fl. 12), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/144.358.769-6, DIB em 18.02.2011 - Carta de Concessão de fls. 84/84vº), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 01.07.1975 a 30.04.1977 e 29.04.1995 a 18.02.2011. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (18.02.2011; fl. 24).

Primeiramente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 01.05.1977 a 08.08.1978 e 15.04.1986 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 69/70, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em apreço, com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos controversos laborados na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos em relação aos respectivos lapsos: (i) de 01.07.1975 a 30.04.1977: PPP de fls. 55/58 que retrata o labor, como servente/faxineira, com exposição a vírus, bactérias e microrganismos. Nessa época, a autora era responsável, em síntese, por realizar limpeza de pisos, banheiros, vasos sanitários, quartos, enfermarias, postos de enfermagem, salas de ambulatórios; recolher a roupa de cama e banho dos pacientes. Além disso, consta que a demandante manteve contato com secreções presentes nos pisos e leitos hospitalar, tais como vômitos, sangues e outras; (ii) de 29.04.1995 a 26.01.2009: PPP de fls. 59/62 que aponta o trabalho como atendente/técnico de enfermagem, com exposição a vírus, bactérias e microrganismos.

Dessa forma, mantenho o cômputo especial dos interregnos de 01.07.1975 a 30.04.1977 e 29.04.1995 a 26.01.2009, eis que a autora esteve sujeita a fatores de risco biológicos (vírus, bactérias e microrganismos), nos termos dos códigos 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

Outrossim, o intervalo de 29.04.1995 a 10.12.1997 também pode ser enquadrado como prejudicial, tendo em vista que a requerente exerceu a função de atendente de enfermagem, atividade profissional prevista no código 2.1.3 do Decreto nº 83.080/1979.

Ademais, conforme CNIS de fl. 128, para o segundo vínculo empregatício mantido junto à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia, consta a sigla IEAN, indicador de exposição a agente nocivo.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Além disso, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Portanto, somados os períodos especiais reconhecidos na presente demanda aos demais incontroversos, a parte interessada alcança o total de 25 anos, 10 meses e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 26.01.2009, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 18.02.2011, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha de fl. 125vº, cujo teor acolho.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No que tange à necessidade do afastamento da atividade insalubre, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do Novo Código de Processo Civil de 2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

Destarte, mantenho o termo inicial da conversão do benefício em aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (18.02.2011; fl. 24), momento em que a autora já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças alcançadas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda se deu em 27.08.2015 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho o percentual dos honorários advocatícios na forma definida em sentença, qual seja, a ser definido em liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, inciso II do NCPC). Entretanto, em razão do parcial provimento à apelação do réu, a base de cálculo da referida verba honorária deve corresponder ao valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para fixar que, além dos juros de mora, a correção monetária também deverá observar o disposto na Lei nº 11.960/09. Dou parcial provimento exclusivamente à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que a base de cálculo dos honorários advocatícios deve corresponder ao valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARILENE MOYSES DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/144.358.769-6) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 18.02.2011, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.