PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. HIDROCARBONETOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação revisional, sob o fundamento de que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, ante a ausência de laudo pericial. Pela sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), ficando a exigibilidade suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita.

Em sua apelação, busca a parte autora a reforma da sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial no período indicado na inicial, uma vez que trabalhou em condições insalubres.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 24.04.1952, titular do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (NB 139.212.294-2 - DIB: 14.09.2005; CNIS às fls. 82), o reconhecimento de atividade especial exercida entre 1967 e 1995, vez que exerceu as funções de torneiro mecânico, inspetor técnico e inspetor de qualidade, havendo exposição a agentes nocivos. Consequentemente, requer a revisão do seu benefício, a fim de convertê-lo em aposentadoria integral por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser considerados como atividades especiais os períodos de 30.05.1967 a 15.10.1967 (CTPS; fls. 11), 01.02.1968 a 30.06.1970 (CTPS; fls. 19), 18.08.1970 a 28.10.1970 (CTPS; fls. 19), 09.02.1971 a 02.06.1971 (CTPS; fls. 20) e de 09.09.1971 a 14.11.1972 (CTPS; fls. 20), nos quais o autor laborou como aprendiz de fundidor e torneiro mecânico, funções análogas à de esmerilhador, categoria profissional prevista no código 2.5.3, anexo II, do Decreto 83.080/79 - 'operações diversas'.

De igual forma, em que pese não tenha havido a apresentação do formulário DSS 8030 (SB-40), deve ser tido por especial o período de 25.10.1967 a 05.12.1967, na função de aprendiz de mecânico, conforme anotação em CTPS (fls. 11), vez que a manipulação de óleos e graxas (hidrocarbonetos) é prejudicial à saúde do trabalhador, inerente ao exercício da função de mecânico e atividades assemelhadas. Ademais, o contato com os agentes se dá, usualmente, de forma direta, pelo contato manual com as peças a serem retificadas e lubrificadas, portanto, com absorção cutânea dos agentes nocivos.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Por outro lado, com relação aos demais períodos anotados em CTPS (fls. 08/68), as funções exercidas pelo autor não constam nos róis de categorias profissionais previstos pela legislação, de modo que o reconhecimento de atividade especial depende de apresentação de formulário DSS-8030, em se tratando de atividade exercida até 10.12.1997, ou, então, de Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico elaborado pelo empregador, que no caso dos autos, não foram apresentados.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns, o autor totaliza 30 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 05 meses e 16 dias de tempo de serviço até 14.09.2005, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de serviço, com consequente alteração da renda mensal para 70% do salário-de-benefício, considerando-se o tempo de serviço computado até 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 14.09.2005, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (14.09.2005 - fl. 82), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Entretanto, decorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo (14.09.2005 - fl. 82) e a do ajuizamento da ação (30.09.2014 - fl. 01). Dessa forma, o autor apenas fará jus ao recebimento das diferenças vencidas desde 30.09.2009.

Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o Juízo a quo julgou o pedido improcedente, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer a especialidade dos períodos de 30.05.1967 a 15.10.1967, 01.02.1968 a 30.06.1970, 18.08.1970 a 28.10.1970, 09.02.1971 a 02.06.1971, 09.09.1971 a 14.11.1972 e de 25.10.1967 a 05.12.1967, totalizando o autor 30 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 05 meses e 16 dias de tempo de serviço até 14.09.2005. Consequentemente, condeno o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, desde a data do requerimento administrativo (14.09.2005), devendo ser observado o regramento previsto nos artigos 187 e 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento. As diferenças em atraso, devidas a contar de 30.09.2009, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora CARLOS TOSSATO, a fim de que sejam adotadas as medidas cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/139.212.294-2), com DIB em 14.09.2005, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, observada a prescrição das diferenças anteriores a 30.09.2009, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.