PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. CHUMBO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir, em relação ao reconhecimento de atividade especial do período de 19.04.1995 a 31.12.1999, dada a ausência de controvérsia, julgando parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade sob condições especiais os períodos de 20.12.1984 a 15.05.1985 e de 01.01.2000 a 19.04.2007, os quais deverão ser averbados pelo INSS e acrescidos na aposentadoria de que o autor é titular. Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Custa na forma da lei.

Em sua apelação, busca o réu a reforma do julgado alegando, em síntese, que o autor não faz jus à averbação do exercício de atividade especial no período pretendido, uma vez que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estaria exposto.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 214/217), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.09.1960, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 157.020.872-4, DER 13.07.2011; carta de concessão às fls. 20), o reconhecimento de atividades especiais nos períodos de 11.05.1979 a 17.03.1981 e de 01.08.1981 a 07.03.1983, 20.12.1984 a 15.05.1985 e de 19.04.1995 a 19.04.2007. Consequentemente, requer a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial, a contar de 19.04.2007, data do primeiro requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos a sentença quanto ao reconhecimento de atividades sob condições especiais os períodos de 20.12.1984 a 15.05.1985 e de 01.01.2000 a 19.04.2007, na empresas Baterias Ajax Ltda e Ind. Tudor SP de Baterias Ltda, haja vista o contato com chumbo, conforme formulário e PPP de fls.30, 35/40, de forma habitual e permanente, agente nocivo previsto no código 1.2.4, 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e Decreto 3.048/99.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como o do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ressalte-se que restam incontroversos os períodos de 01.07.1986 a 22.08.1991, 02.09.1991 a 12.01.1994, 06.04.1994 a 26.12.1994 e de 19.04.1995 a 31.12.1999, já que considerados como especiais em sede administrativa (fls.176/177).

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), aqui reconhecidos, somados aqueles incontroversos comuns e especiais (fls. 174/177), totaliza o autor 23 anos, 9 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 8 meses e 21 dias de tempo de serviço até 13.07.2011, conforme planilha, ora anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Os efeitos financeiros da revisão, no que diz respeito à alteração do coeficiente de cálculo, serão a partir de 13.07.2011, data do requerimento administrativo (fl.20). Não há falar-se em prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 29.10.2012.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial. Mantida a sucumbência recíproca. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se as parcelas recebidas em sede administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora APARECIDO NATALINO DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (42/157.020.872-4), DIB: 13.07.2011, alterando a renda mensal inicial, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se as parcelas recebidas em sede administrativamente.

É o voto.