PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 03.11.1998 a 31.03.2001, 01.04.2001 a 29.06.2003, 30.06.2003 a 27.07.2005 e 28.07.2005 a 12.06.2008, e condenar o réu a revisar a aposentadoria do autor (NB 42/145.814.357-8) desde 12.06.2008, convertendo o benefício, se for o caso, em aposentadoria especial. As parcelas em atraso deverão ser pagas com atualização monetária e juros moratórios nos moldes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

O réu apelante requer a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que não restou comprovado o exercício de atividade sob condições especiais nos referidos períodos, sendo inválidos os PPP's apresentados. Aduz, outrossim, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), a ausência de prévia fonte de custeio total, de comprovação da habitualidade e permanência de exposição do autor a agente nocivo, e de laudo técnico. Subsidiariamente, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data da citação, bem como a observância dos critérios de cálculo de correção monetária e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/09.

Com a apresentação de contrarrazões do autor (fls. 138/140), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS às fls. 125/136.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.07.1956, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/145.814.357-8 - DIB 12.06.2008; carta de concessão às fls. 23/27), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 03.11.1998 a 31.03.2001, 01.04.2001 a 29.06.2003, 30.06.2003 a 27.07.2005 e 28.07.2005 a 12.06.2008. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do início do benefício anterior (12.06.2008). Subsidiariamente, pugna pela conversão dos períodos especiais eventualmente reconhecidos em períodos comuns, para fins de majoração do valor da renda mensal de seu benefício desde 12.06.2008, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Não afasta a validade de suas conclusões, ter sido o PPP/laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, no caso em tela, deve ser tido por comum o intervalo de 03.11.1998 a 31.03.2001, laborado pelo autor junto à empresa "Oji Papeis Especiais Ltda.", conforme PPP de fls. 28/30, em virtude a exposição a ruídos de 88,6 dB, inferior ao limite de 90 decibéis previsto para o período.

No que tange aos períodos de 01.04.2001 a 29.06.2003, 30.06.2003 a 27.07.2005 e 28.07.2005 a 12.06.2008, laborados pelo autor junto à empresa "Oji Papeis Especiais Ltda.", devem ser tidos por especiais, em virtude da exposição à ruídos de 91,7 dB, 89,1 dB e 89,5 dB, respectivamente, conforme atesta o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 28/30, agente nocivo previsto no Código 1.1.6 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

No entanto, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que, quanto ao ruído, os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos incontroversos (17.03.1980 a 31.05.1983 e 01.06.1983 a 05.03.1997), o autor totaliza 24 anos, 02 meses e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 12.06.2008, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Dessa forma, o autor faz jus tão somente à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 12.06.2008, data do requerimento administrativo, com a consequente majoração da renda mensal, nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 09.12.2014 (fl. 02), o autor apenas fará jus às diferenças vencidas a partir de 09.12.2009.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para considerar como tempo comum o intervalo de 03.11.1998 a 31.03.2001, julgando improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, bem como para que as prestações em atraso sejam calculadas na forma explicitada. As diferenças vencidas serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria integral por tempo de contribuição NB: 42/145.814.357-8 - DIB em 12.06.2008.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MARCOS AURÉLIO DE OLIVEIRA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para averbar, como especiais, os períodos de 01.04.2001 a 29.06.2003, 30.06.2003 a 27.07.2005 e 28.07.2005 a 12.06.2008, e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/145.814.357-8) desde 12.06.2008, observada a prescrição das parcelas anteriores a 09.12.2009, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC de 2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.