PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CATEGORIA PROFISSIONAL. FATOR DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 20.06.1975 a 11.07.1977, 18.07.1977 a 15.05.1978, 27.05.1978 a 12.06.1979, 29.06.1979 a 23.03.1983, 14.04.1983 a 17.06.1985, 22.08.1985 a 01.04.1986, 29.04.1986 a 14.06.1988, 29.06.1988 a 02.10.1989, 24.05.1990 a 15.07.1990, 12.09.1990 a 29.10.1990, 01.11.1990 a 17.02.1992, 17.08.1992 a 02.03.1995, 11.11.1995 a 23.12.1995, 17.04.1996 a 10.07.1996, 18.11.1996 a 07.01.1997, 13.01.1997 a 03.03.1997, 12.03.1997 a 20.06.1997, 19.08.1997 a 06.07.1998, 07.01.1999 a 31.01.1999, 20.05.1999 a 10.04.2000, 13.10.2000 a 06.12.2000, 23.01.2001 a 10.08.2001, 22.08.2001 a 01.04.2002, 10.06.2002 a 09.12.2002, 09.01.2003 a 22.12.2003, 07.04.2004 a 12.07.2004, 11.11.2004 a 12.12.2005, 01.02.2006 a 17.04.2006, 19.06.2006 a 19.10.2006, 08.02.2007 a 10.12.2007, 01.04.2008 a 21.10.2008, 09.03.2009 a 25.05.2009, 03.06.2009 a 31.03.2010, 10.06.2010 a 05.12.2011, 13.02.2012 a 28.03.2012 e de 10.09.2012 a 21.09.2012, totalizando 42 anos, 11 meses e 10 dias de tempo de serviço e 29 anos, 05 meses 25 dias de atividade exclusivamente especial. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por idade do autor, convertendo-o no benefício que for mais vantajoso (aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial), desde a data do requerimento administrativo (25.10.2012). As diferenças em atraso serão acrescidas de correção monetária e juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, tudo a ser apurado em futura liquidação de sentença, nos termos do artigo 475-B do CPC/1973. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Sem custas.

Em sua apelação, busca o réu a reforma do julgado alegando, primeiramente, que a sentença é ultra petita, tendo em vista que concedeu nova espécie de aposentadoria, sendo que a parte autora pretendeu tão somente o reconhecimento a maior de tempo de serviço para fins de revisão do seu benefício de aposentadoria por idade, a fim de influenciar nos cálculos da concessão e na renda mensal inicial. Sustenta que a legislação vigente à época da prestação do serviço previa o fator de 1,2 para conversão de atividade especial em comum; que somente até 29.04.1995 é possível o reconhecimento de atividade especial por categoria profissional, vez que, após tal data, é necessária a apresentação de formulários SB-40 e DSS-8030 e, após 05.03.1997, mediante a apresentação de laudo técnico. Aduz que as atividades prestadas pelo autor não se encontram relacionadas nos decretos que preveem as categorias profissionais passíveis de enquadramento e que após 28.05.1998 não é mais possível a conversão de atividade especial em tempo comum, em razão do advento da Lei 9.711/1998. Alega, ainda, que os requisitos atinentes à concessão do benefício de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição não foram preenchidos. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos pela Lei 11.960/2009 quanto ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 199/225), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 18.10.1947, beneficiário de aposentadoria por idade (carta de concessão - fls. 62/65), DIB: 18.10.2012, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 20.06.1975 a 11.07.1977, 18.07.1977 a 15.05.1978, 27.05.1978 a 12.06.1979, 29.06.1979 a 23.03.1983, 14.04.1983 a 17.06.1985, 02.08.1985 a 01.04.1986, 29.04.1986 a 14.06.1988, 29.06.1988 a 02.10.1989, 24.05.1990 a 15.07.1990, 12.09.1990 a 29.10.1990, 01.11.1990 a 17.02.1992, 17.08.1992 a 02.03.1995, 11.11.1995 a 23.12.1995, 17.04.1996 a 10.07.1996, 18.11.1996 a 07.01.1997, 13.01.1997 a 03.03.1997, 12.03.1997 a 20.07.1997, 19.08.1997 a 06.07.1998, 07.01.1999 a 31.01.1999, 20.05.1999 a 10.04.2000, 13.10.2000 a 06.12.2000, 23.01.2001 a 10.08.2001, 22.08.2001 a 01.04.2002, 10.06.2002 a 09.12.2002, 09.01.2003 a 22.12.2003, 07.04.2004 a 12.07.2004, 11.11.2004 a 12.12.2005, 01.02.2006 a 17.04.2006, 19.06.2006 a 19.10.2006, 08.02.2007 a 31.12.2007, 01.04.2008 a 21.10.2008, 09.03.2009 a 25.05.2009, 03.06.2009 a 31.03.2010, 10.06.2010 a 05.12.2011, 13.02.2012 a 28.03.2012 e de 10.09.2012 a 21.09.2012. Consequentemente, pleiteia a revisão do seu benefício, com a majoração da sua renda mensal inicial, a contar de 18.10.2012, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não devem ser acolhidas as razões expendidas pela autarquia-ré quanto ao fator de conversão a ser utilizado, vez que sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado do sexo masculino, entendimento este que acabou por ser expressamente acolhido pela legislação previdenciária, por força da edição do Decreto 4.827/2003 que dando nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048/99, dispôs que:

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos indicados na inicial, o autor trouxe aos autos cópia da sua CTPS (fls. 28/61), através da qual se verifica que em diversos períodos laborou como eletricista instalador, eletricista bobinador, encanador industrial, mestre de montagem e mecânico montador, categorias profissionais previstas nos códigos 2.1.1 do Decreto 53.831/1964 e 2.5.3 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II).

Ademais, consta nos autos laudo pericial judicial às fls. 136/154, segundo o qual o expert, realizando perícia por similaridade, constatou que nas atividades desempenhadas pelo autor entre 20.06.1975 e 21.09.2012 havia exposição a agentes químicos, como graxa, thinner, acetona, álcool, cola isolante e lã de vidro, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV), além de tensão elétrica superior a 250 volts.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Assim, devem mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 20.06.1975 a 11.07.1977, 18.07.1977 a 15.05.1978, 27.05.1978 a 12.06.1979, 29.06.1979 a 23.03.1983, 14.04.1983 a 17.06.1985, 22.08.1985 a 01.04.1986, 29.04.1986 a 14.06.1988, 29.06.1988 a 02.10.1989, 24.05.1990 a 15.07.1990, 12.09.1990 a 29.10.1990, 01.11.1990 a 17.02.1992, 17.08.1992 a 02.03.1995, 11.11.1995 a 23.12.1995, 17.04.1996 a 10.07.1996, 18.11.1996 a 07.01.1997, 13.01.1997 a 03.03.1997, 12.03.1997 a 20.06.1997, 19.08.1997 a 06.07.1998, 07.01.1999 a 31.01.1999, 20.05.1999 a 10.04.2000, 13.10.2000 a 06.12.2000, 23.01.2001 a 10.08.2001, 22.08.2001 a 01.04.2002, 10.06.2002 a 09.12.2002, 09.01.2003 a 22.12.2003, 07.04.2004 a 12.07.2004, 11.11.2004 a 12.12.2005, 01.02.2006 a 17.04.2006, 19.06.2006 a 19.10.2006, 08.02.2007 a 10.12.2007, 01.04.2008 a 21.10.2008, 09.03.2009 a 25.05.2009, 03.06.2009 a 31.03.2010, 10.06.2010 a 05.12.2011, 13.02.2012 a 28.03.2012 e de 10.09.2012 a 21.09.2012, em razão da categoria profissional (CTPS; fls. 28/61), bem como por exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos) e tensão elétrica superior a 250 volts, conforme laudo pericial judicial de fls. 136/154.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Contudo, em que pese tenha o autor direito ao reconhecimento de atividade especial, o acréscimo de 1% (um por cento) na renda mensal do benefício de aposentadoria por idade somente será devido com a efetiva comprovação da existência de mais 12 (doze) contribuições e não de tempo de serviço, conforme disposto no artigo 50 da Lei 8.213/1991.

Desse modo, não há possibilidade de considerar o resultado da conversão do tempo de serviço especial em comum para apuração do período de carência, para fins de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por idade. Com efeito, nesse sentido é o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, conforme julgado abaixo transcrito:

Por outro lado, verifica-se que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que o pedido consiste apenas na revisão do benefício de aposentadoria por idade do qual o autor é titular, com a consequente majoração da sua renda mensal inicial.

Com efeito, a sentença condenou o INSS a converter o referido benefício em aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, dependendo do qual for mais vantajoso. Sendo assim, em observância ao artigo 492 do Novo CPC/2015, a prestação jurisdicional, no caso em apreço, deve se limitar ao reconhecimento de atividade especial, observada a impossibilidade da majoração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade, conforme explicitado alhures.

Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para limitar a sua condenação à averbação do exercício de atividade especial nos períodos de 20.06.1975 a 11.07.1977, 18.07.1977 a 15.05.1978, 27.05.1978 a 12.06.1979, 29.06.1979 a 23.03.1983, 14.04.1983 a 17.06.1985, 22.08.1985 a 01.04.1986, 29.04.1986 a 14.06.1988, 29.06.1988 a 02.10.1989, 24.05.1990 a 15.07.1990, 12.09.1990 a 29.10.1990, 01.11.1990 a 17.02.1992, 17.08.1992 a 02.03.1995, 11.11.1995 a 23.12.1995, 17.04.1996 a 10.07.1996, 18.11.1996 a 07.01.1997, 13.01.1997 a 03.03.1997, 12.03.1997 a 20.06.1997, 19.08.1997 a 06.07.1998, 07.01.1999 a 31.01.1999, 20.05.1999 a 10.04.2000, 13.10.2000 a 06.12.2000, 23.01.2001 a 10.08.2001, 22.08.2001 a 01.04.2002, 10.06.2002 a 09.12.2002, 09.01.2003 a 22.12.2003, 07.04.2004 a 12.07.2004, 11.11.2004 a 12.12.2005, 01.02.2006 a 17.04.2006, 19.06.2006 a 19.10.2006, 08.02.2007 a 10.12.2007, 01.04.2008 a 21.10.2008, 09.03.2009 a 25.05.2009, 03.06.2009 a 31.03.2010, 10.06.2010 a 05.12.2011, 13.02.2012 a 28.03.2012 e de 10.09.2012 a 21.09.2012, sem reflexos financeiros na renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade do autor, ante a ausência de efetiva contribuição, nos termos do artigo 50 da Lei 8.213/1991. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora RAIMUNDO NONATO DA SILVA FREITAS, a fim de que sejam adotadas as medidas cabíveis que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 20.06.1975 a 11.07.1977, 18.07.1977 a 15.05.1978, 27.05.1978 a 12.06.1979, 29.06.1979 a 23.03.1983, 14.04.1983 a 17.06.1985, 22.08.1985 a 01.04.1986, 29.04.1986 a 14.06.1988, 29.06.1988 a 02.10.1989, 24.05.1990 a 15.07.1990, 12.09.1990 a 29.10.1990, 01.11.1990 a 17.02.1992, 17.08.1992 a 02.03.1995, 11.11.1995 a 23.12.1995, 17.04.1996 a 10.07.1996, 18.11.1996 a 07.01.1997, 13.01.1997 a 03.03.1997, 12.03.1997 a 20.06.1997, 19.08.1997 a 06.07.1998, 07.01.1999 a 31.01.1999, 20.05.1999 a 10.04.2000, 13.10.2000 a 06.12.2000, 23.01.2001 a 10.08.2001, 22.08.2001 a 01.04.2002, 10.06.2002 a 09.12.2002, 09.01.2003 a 22.12.2003, 07.04.2004 a 12.07.2004, 11.11.2004 a 12.12.2005, 01.02.2006 a 17.04.2006, 19.06.2006 a 19.10.2006, 08.02.2007 a 10.12.2007, 01.04.2008 a 21.10.2008, 09.03.2009 a 25.05.2009, 03.06.2009 a 31.03.2010, 10.06.2010 a 05.12.2011, 13.02.2012 a 28.03.2012 e de 10.09.2012 a 21.09.2012, sem alteração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade (NB 162.530.603-0), tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.