PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ATIVIDADE RURAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.02.1974 a 12.09.1975, 18.03.1979 a 16.11.1979, 20.11.1979 a 07.08.1980, 30.07.1980 a 05.10.1984, 29.04.1995 a 08.11.1996 e de 19.11.2003 a 01.11.2009, e condenar o réu a revisar a aposentadoria do autor (NB 42/152.565.138-0) desde a citação. As parcelas em atraso deverão ser pagas com atualização monetária e juros moratórios nos moldes da Lei nº 11.960/2009. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Não há custas de reembolso, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial no período de 01.04.1998 a 18.11.2003, com a consequente revisão do seu benefício de aposentadoria NB 42/152.565.138-0 desde 26.04.2011, data do requerimento administrativo.

O réu, por sua vez, requer a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, a impossibilidade de conversão em tempo comum dos períodos anteriores a 1980, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade de período rural por enquadramento na categoria profissional descrita na código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e ausências de prévia fonte de custeio total, de comprovação da habitualidade e permanência de exposição do autor a agente nocivo, e de laudo técnico. Subsidiariamente, pugna pela fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 180/191), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.12.1958 (fl. 25), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/152.565.138-0 - DIB 26.04.2011; carta de concessão à fl. 49), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.02.1974 a 12.09.1975, 18.03.1979 a 16.11.1979, 20.11.1979 a 07.08.1980, 30.07.1980 a 05.10.1984, 29.04.1995 a 08.11.1996 e 01.04.1998 a 01.11.2009. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (26.04.2011). Subsidiariamente, pugna pela conversão dos períodos especiais eventualmente reconhecidos em períodos comuns, para fins de majoração do valor da renda mensal de seu benefício desde 26.04.2011, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

Em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários. Conforme se verifica dos contratos de trabalhos anotados na CTPS do autor (fls. 26/27), os empregadores referentes aos períodos de 01.02.1974 a 12.09.1975, 18.03.1979 a 16.11.1979, 20.11.1979 a 07.08.1980, 08.08.1980 a 05.10.1984 são pessoas físicas, não se aplicando, assim, a contagem especial por categoria profissional, prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, vez que se refere aos trabalhadores aplicados na agropecuária, ou seja, em produção de larga escala, onde a utilização de defensivos se dá de forma intensiva e habitual.

Nesse sentido configura-se julgado que porta a seguinte ementa:

Ademais, no intervalo compreendido entre 1974 a 1984, a testemunha Pedro Carlos Pereira da Silva afirmou que o autor laborou como meeiro na Fazenda Zelinda, onde trabalhava na lavoura de tomate, cebola e milho, bem como no retiro de leite, não havendo qualquer indicação ao uso frequente de agentes nocivos previstos legislação que justificassem o exercício de atividade especial, conforme formulário DSS-8030 de fls. 26.

Por outro lado, no intervalo de 29.04.1995 a 08.11.1996, restou comprovado na CTPS de fl. 28 que o autor laborou na função de motorista na empresa Transportadora Gaino LTDA (conforme CNIS anexo aos autos), merecendo, portanto, ser reconhecida a especialidade de tal período mediante o enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/1979.

Já quanto ao intervalo de 19.11.2003 a 01.11.2009, em que o autor laborou na função de motorista carreteiro na empresa Anita Manzoni Gaino LTDA, o PPP de fl. 45 atesta exposição do autor a ruídos de 87 dB, limite bem superior ao legalmente admitido à respectiva época, o que justifica o reconhecimento da especialidade do período em questão. Insta salientar, no entanto, que o intervalo anterior de 01.04.1998 a 18.11.2003 deve ser tido por comum, ante a exposição do autor a ruído em patamar inferior a 90 dB, conforme demonstrado no PPP de fl. 45.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

No entanto, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que o reconhecimento de atividade especial se deu por enquadramento de categoria profissional expressamente prevista nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/1979. E, quanto ao ruído, os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos já assim admitidos pela Autarquia Federal (de 01.12.1984 a 31.01.1987, 01.07.1987 a 23.09.1992, e 01.06.1993 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 46/48), o autor totaliza 16 anos, 09 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 01.11.2009, data limite em que esteve sujeita a agentes nocivos, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, convertidos os períodos de atividade especial em tempo comum, o autor totaliza 24 anos, 05 meses e 07 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 39 anos e 26 dias de tempo de serviço até 26.04.2011, data do requerimento administrativo.

Dessa forma, o autor faz jus tão somente à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 26.04.2011, data do requerimento administrativo, com a consequente majoração da renda mensal, nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Não tendo transcorrido prazo superior a cinco anos entre a data da efetiva concessão do benefício (26.04.2011 - carta de concessão à fl. 49) e o ajuizamento da ação (28.05.2012 - fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Mantenho a fixação dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, somente para fixar a data de revisão de seu benefício NB: 42.152.565.138-0 na data do requerimento administrativo (26.04.2011), e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para considerar como tempo comum os períodos de 01.02.1974 a 12.09.1975, 18.03.1979 a 16.11.1979, 20.11.1979 a 07.08.1980, 08.08.1980 a 05.10.1984, totalizando o autor 24 anos, 05 meses e 07 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 39 anos e 26 dias de tempo de serviço até 26.04.2011, data do requerimento administrativo. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria integral por tempo de contribuição NB: 42/152.565.138-0 - DIB em 26.04.2011.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora OSMAR APARECIDO BAPTISTON, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para averbar, como especiais, os períodos de 29.04.1995 a 08.11.1996 e 19.11.2003 a 01.11.2009, e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/152.565.138-0) desde 26.04.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC de 2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.