PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação revisional, por meio da qual o autor objetivava a conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Pela sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita. Sem custas.

Em sua apelação, busca o autor, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o argumento de que não foi deferido o seu pedido de complementação e esclarecimento da perícia judicial. No mérito, sustenta que faz jus ao reconhecimento da especialidade do período de 01.04.1997 a 30.11.2010, pois o próprio perito judicial informou que detectou a exposição a agentes químicos, como benzeno, tolueno e xileno, abaixo do limite de tolerância. Porém, sustenta o apelante que as referidas substâncias são cancerígenas, sendo irrelevante a sua concentração. Pleiteia, ainda, a conversão de tempo comum em atividade especial pelo fator redutor 0,71 referente a diversos períodos.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Há de ser rejeitada a preliminar arguida pelo réu, no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que os documentos constantes nos autos, sobretudo o laudo pericial judicial e respectiva complementação, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.10.1957, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição requerido em 29.12.2010 (NB 42/152.908.424-2 - DIB 01.12.2010; carta de concessão às fls. 38/43), a conversão de tempo comum em atividade especial, pelo fator redutor 0,71, referente aos períodos de 03.05.1978 a 31.01.1983, 03.06.1991 a 11.09.1991 e de 18.02.1992 a 15.10.1992, bem como o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 12.03.1984 a 02.05.1990, 18.02.1993 a 01.04.1997 e de 02.04.1997 a 30.11.2010. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (29.12.2010).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade dos períodos de 12.03.1984 a 02.05.1990 e de 18.02.1993 a 05.03.1997, conforme documento de fls. 105v, restando, pois, incontroversos.

Quanto à conversão de atividade comum em especial com utilização do redutor de 0,71 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 29.12.2010 - fl. 38).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Com o objetivo de verificar a alegação de atividade especial no período de 01.04.1997 a 30.11.2010, em que o autor laborou na empresa Aços Villares S/A, foi realizada prova pericial, conforme laudo pericial judicial às fls. 148/179. De acordo com o perito, o autor esteve exposto a ruído de 81,2 e 83 decibéis, níveis inferiores aos patamares de 90 decibéis, para o intervalo de 01.04.1997 a 18.11.2003, e de 85 decibéis, para o período de 19.11.2003 a 30.11.2010.

Porém, em nova manifestação às fls. 192/193, complementando o laudo pericial, o expert informou que, relativamente ao período acima mencionado, foi constatada a exposição a agentes químicos como benzeno, tolueno e xileno, contudo, abaixo dos limites de tolerância.

Entretanto, nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Sendo assim, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial no período de 01.04.1997 a 30.11.2010, por exposição a agentes químicos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais incontroversos (fls. 105v), o autor totaliza 23 anos, 10 meses e 09 dias de atividade exclusivamente especial, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertidoS os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 26 anos, 08 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 43 anos, 06 meses e 05 dias de tempo de serviço até 29.12.2010, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (29.12.2010 - fls. 38), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 17.01.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Ante a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01.04.1997 a 30.11.2010, totalizando 26 anos, 08 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 43 anos, 06 meses e 05 dias de tempo de serviço até 29.12.2010. Consequentemente, condeno o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças devidas até a data do presente julgamento. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ERCILIO EGIDIO MACIEL, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/152.908.424-2), com DIB em 01.12.2010, cuja Renda Mensal Inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.