PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO À TENSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade do período de 11.06.1980 a 30.05.1989. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde a data da sua concessão e a pagar as diferenças apuradas, vencidas e vincendas, com correção monetária e juros de mora legais contados desde o vencimento até efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença alegando, preliminarmente, a prescrição do fundo do direito. No mérito, alega a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial e de reconhecimento da atividade especial por exposição a eletricidade, em razão de sua exclusão do rol de agentes nocivos pelo Decreto 83.080/79. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação, que os honorários advocatícios sejam limitados às prestações vencidas e a aplicação da Lei 11.960/09 quanto aos juros de mora e à correção monetária.

Com contrarrazões (fls. 219/235), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação do réu (fls. 195/214).

Da preliminar de "prescrição do fundo de direito"

Não há que se cogitar de ocorrência de decadência no caso em tela, na forma do artigo 103-A da Lei n° 8.213/91, tendo em vista que o autor é titular de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 26.07.2006 (fl. 14) e a presente ação foi ajuizada em 22.09.2015 (fl. 01).

A questão sobre eventual prescrição confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.03.1953, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/139.895.142-8 - DIB 26.07.2006; carta de concessão à fl. 14), o reconhecimento de atividade especial no período de 11.06.1980 a 31.05.1989, por exposição à eletricidade. Consequentemente, requer a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (26.07.2006).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Assim, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 11.06.1980 a 12.12.1983, de 12.03.1984 a 26.08.1988 e de 01.02.1989 a 31.05.1989, laborado na SMAR Equipamentos Industriais Ltda., nas funções de eletricista e técnico eletrônico, por exposição a tensão elétrica acima de 250 volts (PPP de fls. 28/30), haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente.

No caso dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Convertidos os períodos de atividade especial objeto da presente ação em tempo comum e somados aos demais (contagem administrativa de fls. 25/27), o autor totaliza 29 anos, 08 meses e 29 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço até 26.07.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à majoração da renda mensal inicial do seu benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, ao segurado que completou 35 anos de tempo de serviço.

Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (26.07.2006 - fl. 14), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 22.09.2015 (fls. 01), o autor apenas fará jus às diferenças vencidas a partir de 22.09.2010, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

A verba honorária fixada pela sentença (10%) deve ser limitada às prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação, bem como à remessa oficial para limitar o reconhecimento da especialidade aos períodos de 11.06.1980 a 12.12.1983, de 12.03.1984 a 26.08.1988 e de 01.02.1989 a 31.05.1989, totalizando 29 anos, 08 meses e 29 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço até 26.07.2006, fazendo jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada da Lei 9.876/99, para fixar as verbas acessórias na forma acima explicitada, bem como para limitar a incidência da verba honorária (10%) sobre as diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso, devidas a contar de 22.09.2010, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSÉ ROBERTO SPONCHIADO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/139.895.142-8 - DIB 26.07.2006) do autor, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, observada a prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 22.09.2010, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.