PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido interposto pela parte autora, dar provimento à sua apelação e, com fulcro no art. 1.013, § 4º, do Novo CPC, julgar procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV, CPC/1973, tendo-se operado a decadência do direito do autor em pleitear a revisão do seu benefício. Pela sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observado o benefício da justiça gratuita do qual é titular.

Agravo retido interposto às fls. 104/108v.

Busca o autor a reforma do julgado requerendo, preliminarmente, a apreciação do seu agravo retido para que seja declarada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi deferido pelo Juízo a quo o pedido de produção de prova pericial e testemunhal. Sustenta que não decaiu o seu direito à revisão do seu benefício, uma vez que foi concedido judicialmente e não transcorreu prazo superior a 10 anos entre o trânsito em julgado e o ajuizamento da presente ação. No mérito, sustenta que faz jus ao reconhecimento de atividade especial nos períodos pleiteados na inicial, considerando que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde, bem como exerceu a função de vigilante, com porte de arma de fogo.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 352/362v), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da decadência

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 07.04.1947, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/136.745.572-0 - DIB: 30.11.2001; CNIS anexo), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.03.1977 a 12.10.1978 e de 29.04.1995 a 30.11.2001. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (12.08.2010).

Esta 10ª Turma assentou o entendimento sobre a aplicação do instituto da decadência previsto no art.103 da Lei 8.213/91, inclusive aos benefícios concedidos anteriormente à vigência da Lei 9.528/97.

Todavia, o art.103 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97 prevê regra especial de interrupção da decadência no trâmite de recurso ou pedido de revisão administrativa, in verbis:

No caso dos autos, a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida judicialmente ao autor (Processo nº 2004.61.84.161091-0), em ação que tramitou perante o Juizado Especial Federal, conforme sentença às fls. 21/25. Apesar da interposição de recurso, o resultado do julgamento foi mantido pela Turma Recursal (fls. 28v/33), cujo trânsito em julgado ocorreu em 31.10.2007 (fls. 34v).

Do cotejo dos referidos documentos, observa-se que não decorreu o prazo decenal previsto no artigo 103, caput, da Lei 8.213/1991, entre a data do trânsito em julgado da ação que tornou definitiva a concessão do benefício (31.10.2007) e a data do ajuizamento da presente ação (10.06.2015 - fl. 01).

Assim, afastada a tese de decadência do direito da autora e tendo em vista que o processo está em condições de imediato julgamento, passo à análise do agravo retido e do mérito da ação, conforme permissivo contido no artigo 1.013, § 4º, do Novo Código de Processo Civil de 2015.

Do agravo retido

Conheço do agravo retido interposto na vigência do CPC/73, eis que devidamente reiterado em apelação. No entanto, não merecem prosperar os argumentos da parte autora, no sentido de que devem ser produzidas provas pericial e testemunhal, uma vez que os documentos constantes dos autos, sobretudo o PPP e informações prestados pelo empregador, são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual julgo prejudicado o agravo retido.

Do mérito

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do período de 01.03.1977 a 12.10.1978, no qual o autor esteve exposto a ruído de 81 e 95 decibéis, conforme PPP e laudo técnico de fls. 38v/41, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

Da mesma forma, reconheço como especial o período de 29.04.1995 a 30.11.2001, uma vez que o autor exerceu a função de vigilante, com porte de arma de fogo, conforme PPP de fls. 42v/43, devidamente complementado pela empresa Utilfertil Indústria e Comércio de Fertilizantes Ltda. às fls. 217, por exposição a risco à sua integridade física

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns e especiais reconhecidos judicialmente (planilha judicial; fls. 26v), o autor completou 32 anos, 05 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 06 meses e 22 dias de tempo de serviço até 30.11.2001, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal inicial de 88% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 30.11.2011, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, ambos do A e B do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (30.11.2011 - fls. 206), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

No entanto, tendo em vista que transcorreu prazo superior a cinco anos entre o trânsito em julgado da ação que originou a concessão do benefício (31.10.2007 - fls. 34v) e o ajuizamento da presente ação (10.06.2015 - fl. 01), o autor fará jus às diferenças vencidas a contar de 10.06.2010, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido do autor, dou provimento à sua apelação para afastar a decadência do seu direito e, com fulcro no artigo 1.013, § 4º, do Novo CPC, julgo procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.03.1977 a 12.10.1978 e de 29.04.1995 a 30.11.2001, totalizando 32 anos, 05 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 06 meses e 22 dias de tempo de serviço até 30.11.2001. Consequentemente, condeno o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (NB 136.745.572-0), observando-se o regramento previsto nos artigos 187 e 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/1999. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento. As diferenças em atraso, devidas a contar de 10.06.2010, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora LEONOR MESSIAS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/136.745.572-0), DIB em 30.11.2001, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, observada a prescrição das diferenças anteriores a 10.06.2010, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.