PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 06.03.1997 a 30.10.1999 e 09.08.2004 a 28.07.2011, totalizando 25 anos e 01 dia de tempo de serviço exclusivamente especial. Consequentemente, condenou o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria especial, com DIB em 28.07.2011 (data do requerimento administrativo), em substituição ao benefício NB 42/155.958.996-2. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Sem custas. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

O réu apelante, em suas razões de recurso, alega, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial no período de 01.12.1988 a 30.10.199, tendo em vista que o PPP de fls. 25/26 não se encontra formalmente perfeito, porquanto o próprio médico endoscopista empregador constou como profissional responsável pela monitoração biológica, ao invés de um médico do trabalho. Aduz, outrossim, que não foi comprovada a exposição habitual e permanente da autora aos agentes nocivos.

Com as contrarrazões da autora (fls. 111/116), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 14.08.1963, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.958.996-2 - DIB 28.07.2011; carta de concessão à fl. 27), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 30.10.1999 e 09.08.2004 a 28.07.2011. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (28.07.2011).

Destaco que o pedido de revisão de benefício, objeto da presente ação, trata de fatos pretéritos ao termo inicial da aposentadoria que, se acolhidos, implicará na condenação do réu a pagar eventuais diferenças decorrentes da concessão do benefício mais vantajoso. Por outro lado, o pedido de desaposentação tem efeito prospectivo, na medida em que se acrescem contribuições e vínculos empregatícios posteriores ao início do benefício a que se renuncia, o que não se verifica no caso em apreço.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela requerente demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu as atividades sob condições especiais nos períodos de 06.03.1997 a 30.10.1999, no "Hospital Unimed de Araçatuba Cooperativa de Trabalho Médico" e de 09.08.2004 a 28.07.2011, na Clínica "Dr. Valdemar Afonso Panidini", nas funções de técnica de enfermagem e instrumentadora, respectivamente, tendo em vista que executava diversas tarefas como administração de sangue e plasma, controle de eliminações (urina e fezes) dos pacientes, aspiração de secreções de vias aéreas, realização de curativos, retirada de pontos, biópsias, lavagem de instrumentos sem prévia esterilização, bem como a exposição de vírus, bactérias e bacilos (PPP's de fls. 23/24 e 25/26), por exposição a agentes biológicos "microorganismos", previsto código 1.3.2, do Decreto 53.831/64 e código 1.3.4, Decreto 83.080/79.

Destaco o PPP de fls. 25/26 encontra-se formalmente em ordem, pois contém a indicação do médico responsável pela monitoração biológica, bem como o número do registro no Conselho Profissional, além de estar assinado pelo representante legal da empresa, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade especial.

Ressalte-se que resta incontroverso o período de 01.12.1988 a 05.03.1997, já que considerado como especial em sede administrativa (fl. 66).

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, a autora totaliza 25 anos e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 28.07.2011, data do requerimento administrativo (fl. 28), suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha elaborada pela sentença (fl. 103, vº), que ora acolho.

Destarte, a autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (28.07.2011 - fl. 28), momento em que a autora já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 19.12.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, bem como a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora TEREZA BRAZ DAS CANDEIAS QUINTANA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.958.996-2) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 28.07.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, , tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.