PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 04.03.1977 a 31.08.1992, 03.01.1994 a 28.04.1995, 03.07.1995 a 05.03.1997 e de 19.11.2003 a 10.08.2004. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/147.954.203-0), com DIB em 29.08.2008, em substituição ao benefício NB 42/164.612.049-0. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com as alterações introduzidas pela Resolução 267/2013 do CJF. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, pois também esteve exposto a agentes químicos, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo formulado em 29.08.2008. Requer, ainda, a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação.

Por sua vez, em sua apelação, o réu sustenta que a sentença, ao reconhecer tempo de serviço posterior à aposentação, indiretamente incluiu no benefício de aposentadoria do autor as contribuições que ele verteu posteriormente à sua aposentação, o que efetivamente não é possível em face da atual legislação de regência. Ressalta que o reconhecimento de atividade especial depende de efetiva comprovação de exposição a agentes nocivos, de forma habitual e permanente, por meio de formulário DSS-8030 e laudo técnico, principalmente após a edição da Lei 9.032/1995. Aduz que após 28.05.1998, com a edição de Lei 9.711/1998, não é mais possível a conversão de atividade especial em tempo comum; que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos, caso dos autos. Subsidiariamente, requer a fixação dos critérios previstos pela Lei 11.960/2009 ao cálculo dos juros e correção monetária, a contar do ajuizamento da ação (Súmula 148 do STJ).

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 17.11.1962, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 164.612.049-0 - DIB 26.06.2013; carta de concessão às fls. 39/43), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 04.03.1977 a 31.08.1992, 03.01.1994 a 12.06.1995 e de 03.07.1995 a 10.08.2004. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo formulado em 29.08.2008, ou, subsidiariamente, a conversão dos referidos períodos em tempo comum, procedendo-se à retroação da DIB do seu benefício para 28.10.2008.

De início, cumpre esclarecer que o requerimento administrativo, indicado pelo autor, referente ao NB 147.954.203-0, ocorreu em 28.10.2008, conforme documento de fls. 57, constando erroneamente na inicial como sendo em 29.08.2008.

Destaco que o pedido de revisão de benefício, objeto da presente ação, trata de fatos pretéritos ao termo inicial da aposentadoria que, se acolhidos, implicará na condenação do réu a pagar eventuais diferenças decorrentes da concessão do benefício mais vantajoso. Por outro lado, o pedido de desaposentação tem efeito prospectivo, na medida em que se acrescem contribuições e vínculos empregatícios posteriores ao início do benefício a que se renuncia, o que não se verifica no caso em apreço.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 04.03.1977 a 31.08.1992, por exposição a ruído de 91 decibéis, óleos lubrificantes e graxas (hidrocarbonetos aromáticos), conforme formulário DSS-8030 e laudo técnico às fls. 89/91, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964; de 03.01.1994 a 28.04.1995, uma vez que o autor exercia a função de ferramenteiro, conforme CTPS de fls. 15, função análoga a de esmerilhador, por se tratar de categoria profissional prevista no código 2.5.3 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II); e de 03.07.1995 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 10.08.2004, por exposição a ruído de 85 decibéis, conforme laudo técnico de fls. 163/167, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Da mesma forma, deve ser reconhecida a especialidade do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, considerando que no exercício de suas funções havia exposição óleo de corte, graxa e óleo mineral, conforme especificado nos laudos técnicos às fls. 163/167, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos, 11 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 10.08.2004, último período anterior à data do requerimento administrativo formulado em 28.10.2008, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (28.10.2008 - fl. 57), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 09.08.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, totalizando 25 anos, 11 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 10.08.2004. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (28.10.2008), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 164.612.049-0). Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos na esfera administrativa.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora RONALDO FRAGA BONNI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 28.10.2008, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/164.612.049-0 - DIB 26.06.2013), tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.