PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 15.07.1975 a 20.12.1975, de 21.04.1994 a 28.04.1995, de 07.05.1997 a 31.12.2003 e de 07.01.2004 a 14.01.2013. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde 07.03.2012, data do requerimento administrativo. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros de 1% ao mês, a contar da citação, e correção monetária nos termos do Provimento nº 64 da Corregedoria Regional da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ante o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Em suas razões de inconformismo, pugna o réu pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que não pode ser reconhecida atividade especial por exposição a eletricidade, que foi excluída do rol de agentes nocivos com a edição da Lei 9.032/1995. Sustenta, outrossim, que o princípio da separação de poderes (artigo 2º da CF) impede o Judiciário de atuar como legislador positivo, de modo que não é possível o enquadramento de situações não previstas em regulamento. Ainda, segundo o princípio da seletividade, positivado no artigo 194, III da CF, cabe ao legislador eleger as situações prejudiciais que ensejam critérios diferenciados para aposentadoria, sendo essa tarefa delegada ao Poder Executivo que optou por excluir a eletricidade do rol de agentes nocivos. Argumenta, também, que a atividade de vigilante/vigia não está relacionada nos anexos dos decretos que regem a matéria e que não há prévia fonte de custeio total.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 24.09.1952, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/154.651.818-2 - DIB 07.03.2012; carta de concessão à fl. 24), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 11.05.1971 a 30.11.1971, de 01.12.1971 a 15.05.1972, de 30.08.1972 a 02.02.1973, de 26.02.1973 a 30.04.1975, de 15.07.1975 a 30.12.1975, de 08.01.1976 a 02.02.1976, de 27.02.1976 a 30.09.1976, de 03.01.1977 a 24.11.1977, de 12.01.1978 a 16.02.1978, de 08.06.1978 a 05.09.1978, de 25.09.1978 a 06.01.1979, de 16.03.1988 a 19.09.1989, de 07.11.1989 a 14.02.1992, de 21.04.1994 a 09.05.1997 e de 07.05.1997 a 07.03.2012. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial ou, sucessivamente, a majoração de seu benefício atual, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo.

Ante a ausência de recurso da parte autora, remanesce a controvérsia apenas em relação aos períodos reconhecidos na sentença.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

De outra parte, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 07.05.1997 a 31.12.2003 e de 07.01.2004 a 07.03.2012, visto que o autor, na função de eletricista de construção de estações na Eletropaulo - Eletricidade de São Paulo S/A, estava exposto à tensão superior a 250 volts, conforme PPP de fls. 35/37, haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente.

Da mesma forma, mantido o reconhecimento da especialidade nos períodos de 15.07.1975 a 20.12.1975 e de 21.04.1994 a 28.04.1995, nos quais o autor laborou como vigia/guarda, conforme anotação em CTPS às fl. 71 e CNIS em anexo, em razão da categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, por exposição a risco à sua integridade física.

De outra parte, observo que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que considerou especial o período de 08.03.2012 a 14.01.2013, que não foi pleiteado pelo demandante. Dessa forma, em observância ao artigo 492 do Novo CPC/2015, a prestação jurisdicional, no caso em apreço, deve ser reduzida a fim de afastar o reconhecimento da atividade especial do referido intervalo.

Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns, o autor totaliza 23 anos, 06 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 42 anos e 17 dias de tempo de serviço até 07.03.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de serviço, com consequente alteração da renda mensal para 100% do salário-de-benefício, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data de início de vigência do atual benefício do autor (07.03.2012 - fl. 24), momento em já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 15.09.2014 (fls. 02), não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência .

Mantida a sucumbência recíproca, de modo que as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e dou parcial provimento à remessa oficial para afastar o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 08.03.2012 a 14.01.2013, totalizando 23 anos, 06 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 42 anos e 17 dias de tempo de serviço até 07.03.2012, fazendo jus à revisão da aposentadoria por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo (07.03.2012), com consequente alteração da renda mensal para 100% do salário-de-benefício, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora SEBASTIÃO ANTONIO LINO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (42/154.651.818-2), com DIB em 07.03.2012, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.