PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. ART. 1. 013, § 3º, III, DO NOVO CPC. DESNECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar de ofício a nulidade da sentença e julgar parcialmente procedente o pedido do autor, com fulcro no art. 1.013, § 3º, III, do Novo CPC, restando prejudicadas as apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer os lapsos especiais de 01.03.1975 a 30.09.1983, de 01.02.1984 a 31.03.1985 e de 24.04.1985 a 30.04.1986. Sem custas. Indevidos honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca. Antecipou os efeitos da tutela para determinar que o INSS averbe como especiais os períodos supramencionados, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de aplicação de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pelo reconhecimento da especialidade dos períodos de 29.04.1995 a 05.03.1997 a 01.10.2001 a 21.07.2008, eis que esteve exposto a ruído e agentes nocivos químicos. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício em aposentadoria especial desde a DER (29.05.2008) ou, subsidiariamente, a revisão da renda mensal inicial de sua aposentadoria. Argumenta que o pagamento das prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com o Manual de Cálculo da Justiça Federal. Pleiteia pela fixação da verba honorária no percentual máximo estipulado sobre o valor da condenação, considerando as diferenças vencidas até a data do acórdão.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, sustenta que a atividade de oleiro não está enquadrada nos decretos regulamentadores, sendo que os formulários previdenciários informam a atividade exercida ao ar livre, com identificação genérica a exposição a calor, poeira etc. Quanto ao intervalo laborado na Usina São Martinho, informa que o PPP não contém assinatura de profissional responsável pelos registros ambientais. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Com apresentação de contrarrazões por parte do autor (fls. 267/268vº), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo as apelações interpostas pelo autor e pelo réu (fls. 253/257 e 262/264).

Da sentença citra petita

Da análise da inicial, verifica-se que o autor pretende, em suma, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.03.1975 a 30.09.1983, 01.02.1984 a 31.03.1985, 24.04.1985 a 30.04.1986, 29.04.1995 a 05.03.1997 e 01.10.2001 a 21.07.2008, com a consequente conversão de seu benefício em aposentadoria especial.

De acordo com a sistemática processual, o Juiz deve decidir a lide nos exatos limites fixados pela petição inicial (art. 141 do CPC/2015), sendo-lhe vedado proferir sentença, a favor da parte autora, de natureza diversa da solicitada na preambular, condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi requerido, nos termos do artigo 492 do Código de Processo Civil de 2015.

Neste contexto, verifica-se que o Juízo a quo se limitou a apreciar a especialidade dos períodos de 01.03.1975 a 30.09.1983, 01.02.1984 a 31.03.1985, 24.04.1985 a 30.04.1986, 29.04.1995 a 05.03.1997 e 09.10.1998 a 16.04.2003, quando também lhe foi requerido o exame da especialidade do intervalo de 17.04.2003 a 21.07.2008, o qual sequer foi mencionado na fundamentação da mencionada decisão, caracterizando, portanto, julgamento citra petita. Nesse sentido: STJ, Órgão Julgador: Sexta Turma, Resp 243.294/SC, Processo: 199901185173 , Relator Ministro Vicente Leal, Data da decisão: 29/03/2000, DJ 24.04.2000, Documento: STJ000351422.

De outro giro, cumpre observar que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que apreciou a especialidade do intervalo de 09.10.1998 a 30.09.2001, não requerido pelo autor em sua inicial.

Destarte, visto que a sentença não exauriu a prestação jurisdicional ao omitir-se quanto à totalidade dos pedidos, a declaração de sua nulidade é medida que se impõe.

Por outro lado, a prolação de sentença nula não impede a apreciação do pedido por esta Corte, desde que o feito esteja em condições de imediato julgamento (teoria da causa madura), cujo conhecimento atende aos princípios da celeridade e da economia processual, bem como encontra respaldo na Constituição da República (art. 5º, LXXVIII, com a redação dada pela EC 45/04), e de acordo com a nova sistemática processual (art. 1.013, § 3º, III, Novo CPC).

Destarte, há de se declarar, de ofício, a nulidade da sentença e, com fulcro no art. 1.013, § 3º, III, do Novo CPC/2015, procedo à análise do mérito, tendo em vista estarem presentes todos os elementos de prova, sendo, portanto, desnecessária a produção de provas adicionais, e o feito encontrar-se em condições de imediato julgamento.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.05.1955 (fl. 08), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/146.495.931-2 - DIB: 29.05.2008; Carta de Concessão às fls. 14/18), a ratificação de decisão administrativa para que sejam declarados como especiais os períodos reconhecidos administrativamente, correspondentes aos lapsos de 01.05.1986 a 31.12.1988, 01.01.1989 a 01.08.1989 e 02.08.1989 a 28.04.1995, bem como o cômputo, como especial, dos períodos de 01.03.1975 a 30.09.1983, 01.02.1984 a 31.03.1985, 24.04.1985 a 30.04.1986, 29.04.1995 a 05.03.1997 e 01.10.2001 a 21.07.2008. Consequentemente, requer a revisão de seu benefício, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (22.11.2007 - fl. 19).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 01.05.1986 a 31.12.1988, 01.01.1989 a 01.08.1989 e 02.08.1989 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 28/29, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No caso em tela, a fim de comprovar a prejudicialidade dos períodos de 01.03.1975 a 30.09.1983 e 01.02.1984 a 31.03.1985, foi apresentado, dentre outros documentos, DSS-8030 de fls. 30/31 que retratam o labor, como oleiro, junto ao empregador José Ademir Incerbi, com exposição à poeira advinda da terra utilizada na fabricação de tijolos; carvão oriundo de lenha e calor de forno. Nessa época, o requerente era responsável, em síntese, por manusear massa de barro, enformando-a e inserindo-a no forno para fabricação de tijolos.

Portanto, os interregnos de 01.03.1975 a 30.09.1983 e 01.02.1984 a 31.03.1985 devem ser tidos como tempo de serviço comum, eis que a atividade de oleiro não encontra previsão nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, tampouco restou demonstrada a exposição a agentes nocivos em patamares superiores aos limites de tolerância, não sendo possível o reconhecimento da especialidade em razão, por si só, da sujeição à poeira e calor. Ademais, nos referidos átimos o autor manteve vínculo empregatício com pessoa física (empresário individual; CNPJ anexo), não sendo possível o enquadramento no código 2.5.2, eis que se refere a trabalhadores nas indústrias de cerâmicas.

Com relação aos demais intervalos controversos trabalhados na São Martinho S/A, constata-se do PPP de fls. 32/36 que o interessado exerceu os cargos de auxiliar geral, motorista e lubrificador abastecedor, com sujeição aos seguintes fatores de risco: (i) de 24.04.1985 a 30.04.1986: graxas, óleos, lubrificantes, solventes, fumos de solda (MIG, fósforo e ferro) e solda geral (manganês, níquel, cromo, molibdênio, cobre, ferro, alumínio); (ii) de 29.04.1995 a 05.03.1997: ruído de 83,1 decibéis; e (iii) de 01.10.2001 a 21.07.2008: óleo graxas e lubrificantes.

Não obstante ausente o campo relativo à indicação de médico ou engenheiro responsável pelas condições ambientais, consta do campo observações do referido formulário (fl. 35) que as aferições se basearam em laudo técnico pericial. Portanto, reconheço a especialidade dos lapsos de 24.04.1985 a 30.04.1986 e 01.10.2001 a 21.07.2008, em razão do contato com hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas), agente nocivo previsto no Decreto nº 53.831/1964 (código 1.2.11), Decreto nº 83.080/1979 (código 1.2.10) e Decreto nº 3.048/1999 (código 1.0.19). Ademais, no átimo de 24.04.1985 a 30.04.1986 restou comprovado o contato com diversas substâncias químicas nocivas: cromo, fósforo e manganês (códigos 1.2.5, 1.2.6 e 1.2.7 do Decreto nº 53.831/1964).

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Por outro lado, reconheço o cômputo especial do interregno de 29.04.1995 a 05.03.1997, eis que o demandante esteve exposto a ruído em nível acima do limite de tolerância de 80 decibéis (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.1.6).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 18 anos, 06 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 29.05.2008, data do requerimento administrativo, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 28 anos, 01 mês e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 03 meses e 05 dias de tempo de contribuição até 29.05.2008, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de serviço, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial da revisão benefício na data do requerimento administrativo (29.05.2008 - fl. 14), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que não ultrapassado prazo superior a 05 (cinco) anos entre a data do pedido de revisão administrativa (27.04.2012; fl. 21) e o ajuizamento da presente demanda (14.09.2015; fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento, eis que a sentença foi declarada nula, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, declaro de ofício a nulidade da sentença, restando prejudicadas as apelações do autor e do réu, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, III, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 24.04.1985 a 30.04.1986, 29.04.1995 a 05.03.1997 e 01.10.2001 a 21.07.2008, totalizando 28 anos, 01 mês e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 40 anos, 03 meses e 05 dias de tempo de contribuição até 29.05.2008. Consequentemente, condeno o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, com DIB em 29.05.2008. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora VIRGILLIO AUGUSTO DE TOLEDO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 29.05.2008, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.