PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. FEITO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. ARTIGO 1. 013, § 3°, II...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença e julgar parcialmente procedente o pedido do autor, com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, restando prejudicada a apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.10.1991 a 01.07.1992, 02.07.1992 a 30.12.1994 e de 02.01.1997 a 11.02.2016, convertendo-os em tempo comum. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício da aposentadoria, desde a data do requerimento administrativo, caso preenchidos os requisitos legais. As prestações em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134/2010 do CJF. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.Concedida a antecipação de tutela para que a condenação fosse exigida desde já..

Em sua apelação, alega o réu, o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, ressaltando que para tanto é indispensável a apresentação de laudo técnico. Requer, portanto, a improcedência do pedido de concessão de benefício previdenciário.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 138v/205), vieram os autos a este Tribunal.

Houve notícia nos autos acerca da impossibilidade de implantação do benefício, tendo em vista que o autor não possui tempo suficiente tanto para aposentadoria especial quanto para aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que se considerem os períodos reconhecidos como especiais pela sentença (fls. 121/128v).

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação (fls. 130v/134v)) interposta pelo réu.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que concedesse o benefício de aposentadoria especial à parte autora, caso a somatória do período reconhecido como especial implicasse na existência de tempo mínimo relativo ao benefício (fl. 107/110v).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 05.06.1972, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.10.1991 a 01.07.1992, 02.07.1992 a 30.12.1994 e de 02.01.1997 a 11.02.2016. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (11.02.2016).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Ademais, nos termos do § 4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

De acordo com a anotação em CTPS (fls. 21), o autor trabalhou como frentista no período de 02.07.1992 a 30.12.1994 e, conforme PPP de fls. 62/63, exerceu a mesma função (frentista) no intervalo de 02.01.1997 a 11.02.2016, cujas atividades consistiam em abastecer os veículos com combustíveis, mantendo contato com líquidos inflamáveis (gasolina comum, gasolina aditivada e etanol), considerada operação perigosa.

Desse modo, ante a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e outros agentes químicos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99, inclusive o risco à integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 02.07.1992 a 30.12.1994 e de 02.01.1997 a 11.02.2016.

Por outro lado, não há possibilidade de manter o reconhecimento de atividade especial referente ao período de 01.10.1991 a 01.07.1992, tendo em vista que o autor ocupou o cargo de enxugador, conforme anotação em carteira de trabalho (fls. 21), função que não encontra previsão nos róis de categorias profissionais previstos nos decretos regulamentares, não havendo nos autos comprovação de que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal ressaltou no julgado acima que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Somados os períodos de atividade exclusivamente especial o autor totaliza 21 anos, 07 meses e 09 dias de atividade exclusivamente especial, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Convertidos os períodos de atividade especial em tempo comum e somados aos demais, o autor completou 07 anos, 11 meses e 14 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 11 meses e 19 dias de tempo de serviço até 11.02.2016, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Todavia, além de não ter cumprido o pedágio, também não implementou o requisito etário, eis que da data do requerimento administrativo (11.02.2016) contava com apenas 43 anos de idade, não fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade proporcional.

Inviável a aplicação do artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, eis que, ainda que fosse computada a continuidade do seu vínculo empregatício até os dias atuais, não atingiria o tempo necessário à jubilação.

Ante a sucumbência recíproca, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Deixo de condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da sentença, restando prejudicada a apelação do réu, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora, apenas para reconhecer a especialidade dos períodos de 02.07.1992 a 30.12.1994 e de 02.01.1997 a 11.02.2016, convertendo-os em tempo comum.

Indepentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora AUGUSTO LOURIVAL FERREIRA BRITO, a fim de que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 02.07.1992 a 30.12.1994 e de 02.01.1997 a 11.02.2016, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.

É como voto.