PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. FEITO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. ARTIGO 1. 013, § 3°, II...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença e julgar parcialmente procedente o pedido da parte autora, com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, restando prejudicadas a apelação do réu e a remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 10.07.1986 a 03.03.1987 e de 01.09.1993 a 28.04.1995, convertendo-os em tempo comum. Consequentemente, declarou o direito do autor ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (18.11.2014), consignando que o cálculo para análise do eventual preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, após as averbações ora reconhecidas em sentença, será apurado em fase de cumprimento de sentença. As prestações em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134/2010 do CJF. Sucumbentes, as partes arcarão com o pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, sendo metade para cada parte, limitada às parcelas vencidas até a data da sentença.

Em sua apelação, alega o réu que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, sobretudo porque o reconhecimento de atividade especial para a profissão de vigilante depende da demonstração de porte de arma de fogo, inclusive com habilitação legal para portá-la. Ressalta que no laudo pericial judicial não indicação de exposição a qualquer agente nocivo que pudesse pôr em risco a integridade física e de morte. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/2009 ao cálculo dos juros e correção monetária.

Por sua vez, pugna o autor pelo reconhecimento de atividade especial referente aos demais períodos indicados na inicial, sustentando que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde, sobretudo quanto trabalhou como frentista, trabalhador rural e vigilante. Requer, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 189/194) pela parte autora, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que concedesse o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, caso a somatória do período reconhecido como especial, em fase de liquidação de sentença, implicasse na existência de tempo mínimo relativo ao benefício (fl. 158/158v).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo as apelações (fls. 161/185) das partes.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 18.01.1965, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.08.1985 a 17.04.1986, 08.05.1986 a 01.07.1986, 10.07.1986 a 03.03.1987, 01.08.1987 a 06.10.1987, 01.11.1989 a 22.02.1990, 20.03.1990 a 07.04.1993, 01.09.1993 a 11.09.2008 e de 01.04.2009 a 11.08.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (18.11.2014).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Desse modo, reconheço a especialidade do período de 01.08.1987 a 06.10.1987, no qual o autor trabalhou como frentista, conforme anotação em CTPS (fls. 32), ante a presunção de que, com as atividades de abastecimento de veículos com combustíveis, mantinha contato com líquidos inflamáveis (gasolina comum, gasolina aditivada e etanol), considerada operação perigosa.

No intervalo de 08.05.1986 a 01.07.1986, o autor exerceu atividades como trabalhador rural e esteve exposto à fuligem, resultado de corte da cana-de-açúcar com a palha já queimada, potencialmente cancerígena e que contém alta concentração de partículas tóxicas, cujo contato se dá por penetração via respiratória, conforme laudo pericial judicial de fls. 129/143. Portanto, reconheço a especialidade desse período.

Em que pese não tenha havido a apresentação do formulário DSS 8030 (SB-40), deve ser tido por especial o período de 01.08.1985 a 17.04.1986, na função de auxiliar de mecânico, conforme anotação em CTPS (fls. 32), vez que a manipulação de óleos e graxas (hidrocarbonetos) é prejudicial à saúde do trabalhador, inerente ao exercício da função de mecânico e atividades assemelhadas. Ademais, o contato com os agentes se dá, usualmente, de forma direta, pelo contato manual com as peças a serem retificadas e lubrificadas, portanto, com absorção cutânea dos agentes nocivos.

Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Portanto, há de ser reconhecida a especialidade dos períodos de 10.07.1986 a 03.03.1987, 20.03.1990 a 07.04.1993 e de 01.09.1993 a 10.12.1997, tendo em vista que o autor trabalhou como guarda/vigilante, conforme laudo pericial judicial de fls. 129/143, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Por outro lado, não é possível reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 11.12.1997 a 11.09.2008 e de 01.04.2009 a 11.08.2015, nos quais ele trabalhou como guarda, considerando que o expert constatou, conforme laudo pericial judicial de fls. 129/143, que não havia porte de arma de fogo no desempenho de suas funções.

Da mesma forma, o período de 01.11.1989 a 22.02.1990 deve ser considerado como tempo comum, tendo em vista que o autor ocupou o cargo de lavador, conforme anotação em carteira de trabalho (fls. 31), função que não encontra previsão nos róis de categorias profissionais previstos nos decretos regulamentares, não havendo nos autos comprovação de que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal ressaltou no julgado acima que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Somados os períodos de atividade exclusivamente especial o autor totaliza 09 anos, 04 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Convertidos os períodos de atividade especial em tempo comum e somados aos demais, o autor completou 16 anos e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 04 meses e 23 dias de tempo de serviço até 18.11.2014, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Todavia, além de não ter cumprido o pedágio, também não implementou o requisito etário, eis que da data do requerimento administrativo (18.11.2014) contava com apenas 49 anos de idade, não fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade proporcional.

Inviável a aplicação do artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, eis que, ainda que fosse computada a continuidade do seu vínculo empregatício até a data do presente julgamento, não atingiria o tempo necessário à jubilação.

Ante a sucumbência recíproca, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Deixo de condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da sentença, restando prejudicadas a apelação do réu e a remessa oficial, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora para reconhecer e averbar o exercício de atividade especial nos períodos de 01.08.1985 a 17.04.1986, 08.05.1986 a 01.07.1986, 10.07.1986 a 03.03.1987, 01.08.1987 a 06.10.1987, 20.03.1990 a 07.04.1993 e de 01.09.1993 a 10.12.1997, e julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora EDVALDO FELIX DE SA, a fim de que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 01.08.1985 a 17.04.1986, 08.05.1986 a 01.07.1986, 10.07.1986 a 03.03.1987, 01.08.1987 a 06.10.1987, 20.03.1990 a 07.04.1993 e de 01.09.1993 a 10.12.1997, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.

É como voto.