PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. ART. 1. 013, § 3º, II, CPC/2015. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença e julgar parcialmente procedente o pedido do autor, com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, restando prejudicados os agravos retidos interpostos pelo autor e pelo réu, bem como suas apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 04.05.1982 a 08.06.1982, 01.04.1992 a 28.04.1995 e 10.05.1999 a 28.05.2012. Consequentemente, determina que o réu acresça os referidos tempos aos demais reconhecidos em sede administrativa, averbando-os, bem como conceda a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, a partir do requerimento administrativo, caso as medidas preconizadas anteriormente impliquem na existência de tempo mínimo relativo ao benefício. Os valores dos atrasados serão corrigidos e remunerados de acordo com os critérios estabelecidos pela Resolução CJF nº 267/2013. Correção monetária fixada nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal - Resolução 267/2013, que alterou a Resolução 134/2010 do CJF. Juros de mora fixados em 1% (um por cento) ao mês, nos termos do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), até 30.06.2009 e a partir de 1º de julho de 2009 incidirão, uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Em razão da sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos. Isenta a autarquia Previdenciária do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 4º, inc. I, da Lei Federal nº 9.289/96 e do art. 6º da Lei nº 11.608/03, do Estado de São Paulo. Tal isenção não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

Agravo retido do INSS interposto às fls. 327/331 e agravo retido do autor interposto às fls. 333/342.

Em sua apelação, o autor pugna, preliminarmente, pelo acolhimento e julgamento do agravo retido de fls. 333/342, para que a prova pericial seja produzida com relação a todos os períodos de trabalho especial e não apenas com relação a algumas empresas extintas. Ainda, em caráter preliminar, requer o reconhecimento do cerceamento de defesa, em decorrência da não realização de prova pericial com relação a alguns períodos requeridos. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01.03.1980 a 15.07.1980, 10.09.1980 a 21.02.1981, 22.02.1981 a 03.04.1982, 01.07.1983 a 31.12.1985, 15.06.1998 a 30.11.1998 e 01.02.1999 a 05.04.199 com a consequente concessão da aposentadoria especial desde a DER, em 28.05.2012.

Por outro lado, em suas razões recursais, o réu, pleiteia, preliminarmente, o conhecimento do reexame necessário, face à iliquidez da sentença. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença. Sustenta, em síntese, que os documentos juntados aos autos às fls. 37 indicam que a parte autora fez uso de EPI apto a neutralizar qualquer efeito nocivo à saúde, o que afasta o direito ao cômputo como tempo de serviço especial. Sustenta, ainda, que os documentos juntados não podem ser aceitos para comprovação de atividade especial na medida em que são extemporâneos, isto é, foram emitidos em data recente e fazem referência à prestação de serviço/trabalho prestado há vários anos, não sendo crível que não tenha havido alterações das condições de trabalho, sobretudo se foi prestado em data distante. Alega, ademais, que os formulários e demais documentos apresentados às fls. 37, 40 e 51 não indicam os agentes nocivos à saúde ou integridade física, bem como os responsáveis técnicos pelos registros ambientais, para todos os períodos que se pretende sejam reconhecidos como especiais pela parte autora. Assevera que o requerente não comprovou sua exposição a agente nocivo de forma habitual e permanente, bem como não juntou aos autos o competente LCAT. Sustenta, ademais, a ausência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício que ora se persegue, bem como que os agentes que podem dar causa ao enquadramento da atividade como especial são fixados exclusivamente pelo regulamento previdenciário, aplicando-se apenas subsidiariamente o regulamento trabalhista (NR-15) na fixação dos limites de tolerância. Subsidiariamente, requer seja a DIB fixada na data em que a parte autora comprovar ter deixado de exercer as atividades que alega ser insalubres (DAT), a ser verificada por ocasião da liquidação do julgado, por ser vedada a permanência no exercício da atividade nociva quando concedida a aposentadoria especial (art. 57, § 8º, c/c art. 46 da Lei nº 8.213/91). Por fim, em relação à correção monetária relativa às verbas pretéritas, anteriores à data da requisição do precatório/RPV, permanece plenamente válida a utilização da TR (taxa referencial), razão pela qual a decisão merece reforma nesse ponto.

Com a apresentação de contrarrazões do INSS (fls. 463/469), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que concedesse o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, caso os períodos reconhecidos impliquem na existência de tempo mínimo relativo ao benefício (fl. 407).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 07.09.1964, o reconhecimento da especialidade do período de 01.03.1980 a 15.07.1980, 10.09.1980 a 21.02.1981, 22.02.1981 a 03.04.1982, 04.05.1982 a 08.06.1982, 01.07.1983 a 31.12.1985, 01.04.1992 a 28.04.1995, 15.06.1998 a 30.11.1998, 01.02.1999 a 05.04.1999 e 10.05.1999 a 28.05.2012 e, consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo, em 28.05.2012. Alternativamente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data em que preencheu os requisitos para concessão desta espécie de benefício, fixando esta como termo inicial.

Primeiramente, anoto que, in casu, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo.

Observo que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 01.06.1988 a 30.11.1988, 01.06.1989 a 15.07.1989, 21.07.1989 a 31.03.1992 e 29.04.1995 a 13.05.1997, conforme memória de cálculo de fls. 58/60, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14.05.2014, DJe 05.12.2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser tidos por especiais os períodos de 01.03.1980 a 15.07.1980 e 22.02.1981 a 03.04.1982, em que o requerente trabalhou como rurícola, conforme CTPS de fls. 65, na agropecuária, suficiente a comprovar a atividade especial enquadrada pela categoria profissional, conforme código 2.2.1 do Decreto 53.831/64 "trabalhadores na agropecuária ", permitido até 10.12.1997 da Lei n.º 9.528/97.

Da mesma forma, devem ser tidos por especiais os períodos de 10.09.1980 a 21.02.1981 e 15.06.1998 a 30.11.1998, por exposição a ruídos de 98,4 decibéis, conforme laudo do perito judicial de fls. 370/375, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979.

De outro turno, devem ser mantidos os termos da sentença que considerou comuns os períodos de 01.07.1983 a 31.12.1985 e 01.02.1999 a 05.04.1999, por não ter o autor comprovado suas alegações, ônus que a ele incumbia. Com relação ao primeiro lapso há nos autos apenas cópia da CTPS (fls. 66), na qual consta que o autor exercia a função de operador de guincho, não estando a referida atividade profissional prevista nos elencos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. No tocante ao segundo período, trouxe o requerente apenas o formulário de fls. 33/34, insuficiente para comprovação de atividade especial, vez que posterior a 10.12.1997.

Também devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais as atividades exercidas nos períodos de 04.05.1982 a 08.06.1982 (formulário de fls. 256 - óleo diesel, lubrificante e graxa), 01.04.1992 a 28.04.1995 (PPP de fls. 40/42 - óleo diesel, óleo lubrificantes, óleo queimado, graxa, solupan e poeira) e 10.05.1999 a 28.05.2012 (PPP's de fls. 289/292 - óleo e graxa), agentes nocivos previsto nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/79 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os laudos técnicos/PPP terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo impetrante demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, computados os períodos de atividade especial reconhecidos administrativamente, bem como os ora reconhecidos, o autor totaliza 23 anos, 11 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até o requerimento administrativo, em 28.05.2012, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Entretanto, tendo em vista que, no curso da presente ação, ajuizada em 23.08.2012 (fl. 02), o autor continuou exercendo sua atividade laborativa habitual na mesma empresa Pedra Agroindustrial S/A até abril de 2017, conforme CNIS, ora anexado, bem como PPP de fls. 289/290, pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à jubilação no curso da ação, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil de 2.015, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando tais fatos, verifica-se que o autor completou 25 anos e 01 dia de atividade exclusivamente desenvolvida sob condições especiais em 01.06.2013, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Portanto, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 01.06.2013 momento em que o autor implementou os requisitos necessários à jubilação, eis que posterior à data da citação (11.09.2012 - fl. 78).

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência, a contar do mês seguinte à publicação do presente acórdão.

Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, a qual fica arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme o entendimento desta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da sentença, restando prejudicados os agravos retidos interpostos pelo autor e pelo réu, bem como suas apelações, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora a fim de reconhecer seu labor especial, totalizando 25 anos e um dia de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais até 01.06.2013. Consequentemente, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar de 01.06.2013, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.Verbas acessórias na forma acima explicitada. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSE ROBERTO PENNA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 01.06.2013, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.