PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. ART. 1. 013, § 3º, II, CPC/2015. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. APOSENTADORIA POR TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença e julgar procedente o pedido do autor, com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, restando prejudicada a apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como tempo especial os períodos de 03.06.1987 a 29.05.1991, 01.02.1996 a 26.04.1996, 03.06.1991 a 14.03.1994, 29.04.1996 a 01.08.1998, 12.04.1999 a 30.12.2006 e 01.08.2007 até a data do ajuizamento, determinando ao INSS que recalcule o tempo de serviço do requerente apreciando novamente o pedido de concessão de aposentadoria por ele formulado e, em sendo o caso, promova a concessão da aposentadoria, proporcional ou integral, desde a data do requerimento administrativo (04.05.2015; fl. 15). As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária e juros demora na forma da Lei n. 11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10% do total devido até a data da sentença.

Em suas razões recursais, o INSS alega, em síntese, que a parte autora não logrou êxito em comprovar, de forma habitual e permanente, a exposição a agentes nocivos. Argumenta que a atividade de vigilante não tem previsão nos decretos regulamentares, de modo que não há que se falar em enquadramento por categoria profissional e, com relação ao agente físico ruído, sustenta que a exposição foi inferior ao limite de tolerância legal, bem como que o uso de EPI eficaz que afasta eventual insalubridade e não há prévia fonte de custeio total. Por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Com apresentação de contrarrazões (fl. 198/204), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que recalcule o tempo de serviço do requerente, apreciando novamente o pedido de aposentadoria por ele formulado e, em sendo o caso de concessão, o termo inicial dever ser a DER (fl. 165).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 13.04.1962, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03.06.1987 a 29.05.1991, 01.02.1996 a 26.04.1996, 03.06.1991 a 14.03.1994, 29.04.1996 a 01.08.1998, 12.04.1999 a 30.10.2006 e 01.08.2007 a 21.11.2015, data do ajuizamento da ação. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou, sucessivamente, do benefício proporcional, ambos desde a data do requerimento administrativo (04.05.2015; fl. 15).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, uma vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de guarda/vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no presente caso.

Assim, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial nos períodos de 03.06.1987 a 05.10.1990 e 01.02.1996 a 26.04.1996 (DIRBEN-8030 de fl. 65/66 e fl. 66/67, respectivamente), em que exerceu atividades nas quais portava arma de fogo, com exposição a risco à sua integridade física.

Da mesma forma, deve ser tido como atividade especial o interregno de 06.10.1990 a 29.05.1991, em que o autor laborou como vigilante no estabelecimento Dom Vital - Transporte Ultra-Rápido Ind. e Comércio Ltda. (CTPS; fls. 36), por enquadramento na categoria profissional descrita no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

De outra parte, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 03.06.1991 a 14.03.1994, por exposição a ruído de 91,7 dB (PPP; fl. 69/71); 29.04.1996 a 05.03.1997 e 01.04.1997 a 31.03.1998 (PPP; fl. 57/59), por exposição, respectivamente, a ruído de 87 e 107 dB (PPP; fl. 69/71); 01.04.2001 a 31.03.2004 e 01.04.2004 a 30.10.2006, por exposição, respectivamente, a ruído de 89 e superior a 85 dB (PPP; fl. 60/64) e 10.03.2011 a 31.01.2015, por exposição a ruído de 87,2 dB (PPP; fl. 93/97), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Quanto ao intervalo de 01.04.2001 a 18.11.2003, consigno que é devido o reconhecimento da especialidade, pois mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis, pode-se concluir que uma diferença de menor do que 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

De outra parte, devem ser tidos por comuns os períodos de 06.03.1997 a 31.03.1997, 01.04.1998 a 01.08.1998 e 12.04.1999 a 31.03.2001, eis que houve exposição a pressão sonora de 87 dB, inferior ao limite legal de tolerância para o período (90 dB). Da mesma forma, quanto ao intervalo de 01.08.2007 a 09.03.2011 (71,2 dB; PPP de fl. 93/97), vez que abaixo do limite legal do período (85 dB).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Quanto à atividade de guarda civil, a periculosidade é a ela inerente, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício de tal profissão.

Ressalte-se que o fato de os PPP´s/laudos técnicos/formulários terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 17 anos, 1 mês e 13 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 2 meses e 23 dias de tempo de contribuição até 04.05.2015, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (04.05.2015; fl. 15), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação se deu em 25.11.2015 (fl. 01).

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados na forma da lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ e do entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, declaro de ofício a nulidade da sentença, restando prejudicada a apelação do réu, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, III, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 03.06.1987 a 05.10.1990, 01.02.1996 a 26.04.1996, 03.06.1991 a 14.03.1994, 29.04.1996 a 05.03.1997 e 01.04.1997 a 31.03.1998, 01.04.2001 a 31.03.2004 e 01.04.2004 a 30.10.2006, 10.03.2011 a 31.01.2015, totalizando 17 anos, 1 mês e 13 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 2 meses e 23 dias de tempo de contribuição até 04.05.2015, data do requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (04.05.2015). Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora RICARDO JOSE LEMOS DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 04.05.2015, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.