PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. ART. 1. 013, § 3º, II, CPC/2015. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença, restando prejudicada a apelação do INSS, e julgar parcialmente procedente o pedido da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 04.03.1987 a 05.03.1997, 13.11.2001 a 03.08.2002, 10.09.2007 a 20.06.2008 e 24.11.2008 a 08.05.2009. Consequentemente, concedeu aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, a partir do requerimento administrativo, caso as medidas preconizadas implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, bem como deverão sofrer a incidência de juros moratórios de acordo com o disposto no Código Civil até 30.06.2009, e posteriormente segundo o preconizado na Lei 11.960/2009. Em razão da sucumbência recíproca, cada uma das partes deverá arcar com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos. Custas ex lege.

Em suas razões de inconformismo, busca o réu a reforma da r. sentença, sustentando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. Alega, ademais, a ausência de medição da frequência do ruído ao qual o autor estava exposto, bem como aponta a necessidade da avaliação quantitativa dos agentes químicos. Defende, outrossim, que o reconhecimento da especialidade por enquadramento à categoria profissional de soldador somente pode ser admitido se prestado às indústrias metalúrgica e mecânica, o que não é o caso dos autos. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da lei 11.960/2009 no cálculo dos juros moratórios e correção monetária, e fixação do termo inicial do benefício na data da sentença. Finalmente, prequestiona a matéria ventilada.

Sem contrarrazões (fl. 247), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que concedesse o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, caso a somatória e conversão, em período comum, do período reconhecido como especial implicasse na existência de tempo mínimo relativo ao benefício (fls. 223/227).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.01.1959 (fl. 18), o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados de 01.06.1977 a 31.08.1977, 01.10.1977 a 18.02.1978, 04.10.1978 a 22.12.1979, 01.02.1980 a 20.08.1980, 01.12.1980 a 20.03.1981, 02.05.1981 a 30.06.1981, 01.10.1981 a 01.01.1982, 13.01.1982 a 03.12.1986, 04.03.1987 a 13.05.1999, 04.01.2000 a 07.05.2000, 15.08.2000 a 15.08.2001, 13.11.2001 a 03.08.2002, 27.01.2003 a 27.03.2003, 13.01.2004 a 11.04.2004, 16.11.2004 a 11.02.2005, 08.09.2005 a 17.07.2006, 12.12.2006 a 07.05.2007, 10.09.2007 a 20.06.2008, 24.11.2008 a 08.05.2009 e 03.12.2009 a 26.02.2010, com a consequente conversão em períodos comuns, e concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 30.11.2010, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Assim, devem ser tidos por especiais os períodos de 01.02.1980 a 20.08.1980, 01.12.1980 a 20.03.1981, 02.05.1981 a 30.06.1981, 01.10.1981 a 01.01.1982, 13.01.1982 a 03.12.1986 e 04.03.1987 a 10.12.1997, nos quais o autor exerceu o cargo de soldador, profissão de natureza especial por enquadramento em categoria profissional prevista no código 2.5.3 dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979, conforme se constata na CTPS de fls. 29, 38, 40 e 52.

De 13.11.2001 a 03.08.2002, 27.01.2003 a 27.03.2003 e 13.01.2004 a 11.04.2004, nos quais o autor laborou nas empresas Nova União S/A - Açúcar e Álcool e Jomopa Comércio e Serviços Ltda, respectivamente, o PPP de fls. 32/33, o laudo técnico de fls. 36/46 e o laudo pericial de fls. 213/215 revelam exposição do autor a ruídos de 96,8 dB no primeiro intervalo, e 91,9 dB nos demais, níveis muito superiores aos limites legalmente admitidos às respectivas épocas, além de fumos metálicos, graxa e óleo, agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 e 1.2.11 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), razões que justificam o reconhecimento da especialidade dos mencionados intervalos.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No entanto, o mesmo não pode ser dito quanto aos interregnos de 01.06.1977 a 31.08.1977, 01.10.1977 a 18.02.1978, 04.10.1978 a 22.12.1978, 11.12.1997 a 13.05.1999, 04.01.2000 a 07.05.2000, 15.08.2000 a 15.08.2001, 16.11.2004 a 11.02.2005, 08.09.2005 a 17.07.2006, 12.12.2006 a 07.05.2007, 10.09.2007 a 20.06.2008, 24.11.2008 a 08.05.2009 e 03.12.2009 a 26.02.2010, os quais devem ser tidos por comuns, posto que o autor não trouxe aos autos documentos, como formulários, PPP´s ou laudos técnicos, que indicassem o contato habitual e permanente com agentes nocivos. Neste contexto, observo que os PPP´s de fls. 47/48 e 49/50 são irregulares, ante a ausência de profissional habilitado, como engenheiro ou médico do trabalho, na realização dos registros ambientais referentes à medição do nível de ruído. Tendo a empresa Parceria Treinamentos e Serviços Ltda sido baixada, conforme extrato da Receita Federal anexo, outra medida não se impõe senão a desconsideração de tal documento.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Sendo assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), somados aos incontroversos, totaliza o autor 26 anos, 08 meses e 16 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 34 anos, 01 mês e 06 dias até 30.04.2011, data de seu último vínculo de trabalho, conforme CNIS e planilha anexas, partes integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Saliento que o autor, nascido em 02.01.1959, não preenchia o requisito etário, posto contava com apenas 51 anos na data do requerimento administrativo (30.11.2010; fls. 21 e 92), e 52 anos de idade na data do ajuizamento da ação (10.02.2011; fl. 02), não fazendo jus, portanto, à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

No entanto, tendo em vista o princípio de economia processual e solução "pro misero", a data de cumprimento do requisito etário deve ser levada em consideração para fins de verificação do direito à aposentação, em consonância com o disposto no art. 493 do Novo Código de Processo Civil, que orienta o julgador a considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando tal fato, verifica-se que o autor completou 53 anos de idade em 02.01.2012, data posterior à citação (13.07.2011; fl. 101), restando cumpridos os requisitos previstos na E.C. 20/98. Logo, ele faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixado em 02.01.2012, data em que cumpriu o requisito etário necessário à aposentação, e posterior à citação do réu.

Os juros de mora e a correção monetária nos termos da lei de regência, a partir do mês seguinte à publicação da presente decisão.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da Autarquia por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da sentença, restando prejudicada a apelação do INSS, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora, a fim de reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.02.1980 a 20.08.1980, 01.12.1980 a 20.03.1981, 02.05.1981 a 30.06.1981, 01.10.1981 a 01.01.1982, 13.01.1982 a 03.12.1986 e 04.03.1987 a 10.12.1997, 13.11.2001 a 03.08.2002, 27.01.2003 a 27.03.2003 e 13.01.2004 a 11.04.2004. Consequentemente, condeno o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde 02.01.2012, data em que cumpriu o requisito etário necessário à aposentação. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). As prestações vencidas serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora GILMAR DA SILVA COELHO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício da APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - DIB: 02.01.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC de 2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.