PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. ART. 1. 013, § 3º, II, CPC/2015. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença, e julgar procedente o pedido do autor, com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, restando prejudicados o agravo retido interposto pelo autor, a remessa oficial e as apelações das partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 02.06.1986 a 26.11.1986, 04.05.1987 a 30.04.1989 e 02.05.1989 a 25.08.2005. Consequentemente, concedeu aposentadoria especial para o autor, a partir do requerimento administrativo, caso as medidas preconizadas implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos termos das Súmulas 148 do STJ e 8 do TRF3, além da Resolução 242 do CJF, bem como deverão sofrer a incidência de juros moratórios de acordo com o disposto no Código Civil até 30.06.2009, e posteriormente segundo o preconizado na Lei 11.960/2009. Os honorários advocatícios devidos pela Autarquia Federal foram fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). Sem custas.

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 308/314.

Em suas razões de inconformismo, busca o autor a reforma da r. sentença, pugnando pelo reconhecimento da especialidade dos demais intervalos pleiteados na inicial, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo.

O réu, por sua vez, em apelação, aponta a existência de erro material na decisão a quo no tocante ao reconhecimento da especialidade de todo o interregno de 04.05.1987 a 30.04.1989, uma vez que o pedido do autor não envolveu o mencionado interregno initerruptamente, mas sim de 04.05.1987 a 04.11.1987, 12.11.1987 a 26.01.1988, 01.02.1988 a 22.04.1988, 02.05.1988 a 09.12.1988 e 03.01.1989 a 30.04.1989. Ademais, sustenta que o laudo pericial de fls. 359/388 não pode ser utilizado para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados na Usina Açucareira de Jaboticabal S/A, uma vez que a perícia ocorreu apenas na Usina São Martinho S/A, sendo inadmissível a perícia por similaridade, portanto. Afirma, outrossim, a ausência de habitualidade e permanência da exposição do autor aos agentes nocivos, bem como defende que a utilização dos EPI´s (Equipamento de Proteção Individual) atenua ou neutraliza os agentes agressivos.

Com contrarrazões somente do autor (fls. 476/481), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que concedesse o benefício de aposentadoria especial à parte autora, caso a somatória do período reconhecido como especial implicasse na existência de tempo mínimo relativo ao benefício (fls. 406/411).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.10.1967 (fl. 19), o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados de 04.01.1982 a 30.04.1982, 03.05.1982 a 08.10.1982, 03.11.1982 a 01.12.1982, 06.12.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 05.12.1983 a 31.03.1984, 02.04.1984 a 26.10.1984, 08.11.1984 a 30.04.1985, 02.05.1985 a 24.10.1985, 19.11.1985 a 30.04.1986, 01.05.1986 a 23.05.1986, 02.06.1986 a 01.07.1986, 02.07.1986 a 26.11.1986, 04.05.1987 a 04.11.1987, 12.11.1987 a 26.01.1988, 01.02.1988 a 22.04.1988, 02.05.1988 a 09.12.1988, 03.01.1989 a 30.04.1989, 02.05.1989 a 08.11.1989, 09.11.1989 a 31.05.2000, 01.06.2000 a 25.08.2005 e 10.01.2006 a 02.06.2008, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 30.10.2009, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, consigno, primeiramente, que, ante a impossibilidade de visitar todos os antigos empregadores, o perito judicial elaborou laudo técnico em empresa efetivamente laborada pelo autor (São Martinho S.A.), à qual possui porte e ambiente similar às demais empresas por ele também trabalhadas, não havendo que se falar em nulidade de tal documento, vez que se atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu grande parte de suas atividades e funções.

Assim, o expert constatou que, na condição de trabalhador agrícola/rurícola/servente de lavoura, o autor realizava o serviço de corte de cana no período de safra, estando exposto, de modo habitual e permanente, à fuligem, resultado de corte da cana-de-açúcar com a palha já queimada, capaz de liberar substâncias carcinogênicas e mutagênicas (hidrocarbonetos policíclicos aromáticos - HPAs), contendo, assim, alta concentração de partículas tóxicas, cujo contato se dá por penetração via respiratória, conforme laudo pericial judicial de fls. 356/388.

Ademais, o perito constatou que o autor, nos períodos da entressafara, também esteve exposto a inseticidas e defensivos agrícolas, que contém organofosforados e fosforados, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.6 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.12 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Portanto, devem ser considerados especiais os períodos de 04.01.1982 a 30.04.1982, 03.05.1982 a 08.10.1982, 03.11.1982 a 01.12.1982, 06.12.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 05.12.1983 a 31.03.1984, 02.04.1984 a 26.10.1984, 08.11.1984 a 30.04.1985, 02.05.1985 a 24.10.1985, 19.11.1985 a 30.04.1986, 01.05.1986 a 23.05.1986 e 10.01.2006 a 02.06.2008, laborados na condição de trabalhador agrícola/rurícola/servente de lavoura, nos quais realizava o corte de cana-de-açúcar nas empresas Usina Açucareira de Jaboticabal S.A., Empreiteira Santos S.C Ltda e Usina São Martinho S.A..

Saliento que, em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em agropecuária, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, e aqueles trabalhadores ocupados na lavoura canavieira, em que o corte da cana-de-açúcar é efetuado de forma manual, com alto grau de produtividade, utilização de defensivos agrícolas, e com exposição à fuligem, é devida a contagem especial. Assim, ainda que não houvesse o mencionado laudo, o reconhecimento da especialidade da atividade seria de rigor até 10.12.1997, em decorrência das anotações na CTPS de fls. 23/25, formulário de fl. 46 e PPP de fls. 47/48.

De outro giro, deve ser reconhecida a especialidade dos intervalos de 02.05.1989 a 08.11.1989, 09.11.1989 a 31.05.2000 e 01.06.2000 a 25.08.2005, laborados na função de frentista na empresa Usina Açucareira de Jaboticabal S.A., tendo em vista que o formulário de fl. 52 e o laudo pericial de fls. 359/388 apontam o contato habitual e permanente da parte autora a substâncias químicas como o óleo diesel, álcool e gasolina, na forma líquida e gasosa, agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999.

Consigna-se que é inerente a tal profissão a exposição a hidrocarbonetos (códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99), mormente que se trata de labor anterior a 10.12.1997, véspera do advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir a prova técnica de efetiva prejudicialidade da exposição a agentes nocivos, devidamente observada no caso dos autos.

Cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Ademais, nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Finalmente, também deve ser reconhecida a especialidade dos interregnos laborados como operário na construção civil, pois o laudo técnico de fls. 227/230 evidencia exposição a ruído de 87,1 dB entre 02.06.1986 e 01.07.1986, o PPP de fls. 47/48 aponta ruído de 88,3 dB nos períodos de 02.07.1986 a 26.11.1986, 04.05.1987 a 04.11.1987 e 12.11.1987 a 26.01.1988, e, finalmente, os laudos técnicos e periciais de fls. 212/218 e 359/388, respectivamente, demonstram exposição a ruídos que variam de 87 dB a 97 dB nos intervalos de 01.02.1988 a 22.04.1988, 02.05.1988 a 09.12.1988 e 03.01.1989 a 30.04.1989, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV). Ademais, consigna-se que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, devendo prevalecer o maior valor encontrado, uma vez que a pressão sonora maior no setor mascara a menor.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somados os períodos especiais ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos, 02 meses e 21 dias de atividade exclusivamente especial até 02.06.2008, data limite de exposição a agentes nocivos, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (30.10.2009 - fls. 40 e 66), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 12.04.2010 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a presente data, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da sentença, restando prejudicados o agravo retido interposto pelo autor, a remessa oficial, e as apelações das partes, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgo procedente o pedido da parte autora, a fim de reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 04.01.1982 a 30.04.1982, 03.05.1982 a 08.10.1982, 03.11.1982 a 01.12.1982, 06.12.1982 a 31.03.1983, 18.04.1983 a 30.11.1983, 05.12.1983 a 31.03.1984, 02.04.1984 a 26.10.1984, 08.11.1984 a 30.04.1985, 02.05.1985 a 24.10.1985, 19.11.1985 a 30.04.1986, 01.05.1986 a 23.05.1986, 02.06.1986 a 01.07.1986, 02.07.1986 a 26.11.1986, 04.05.1987 a 04.11.1987, 12.11.1987 a 26.01.1988, 01.02.1988 a 22.04.1988, 02.05.1988 a 09.12.1988, 03.01.1989 a 30.04.1989, 02.05.1989 a 08.11.1989, 09.11.1989 a 31.05.2000, 01.06.2000 a 25.08.2005 e 10.01.2006 a 02.06.2008, totalizando 25 anos, 02 meses e 21 dias de atividade exclusivamente especial até 02.06.2008. Consequentemente, condeno o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 30.10.2009, data do requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a presente data. As prestações vencidas serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora FLORISVALDO MARQUES FERREIRA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício da APOSENTADORIA ESPECIAL - DIB: 30.10.2009, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC de 2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.