PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. OCORRÊNCIA. NULIDADE. TEORIA DA CAUSA MADURA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar de ofício a nulidade da sentença e julgar procedente o pedido da autora, com fulcro no art. 1.013, § 3º, III, do Novo CPC, restando prejudicados o recurso adesivo do autor e a apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para determinar a conversão de atividade especial em comum de 01.04.1984 a 31.12.1986, 01.01.1987 a 27.08.1997 e 17.02.2005 a 18.06.2005 e condenar o réu a expedir a respectiva certidão de tempo de serviço, para efeitos de concessão de benefícios previdenciários, bem como conceder ao autor, se for o caso, a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do último requerimento administrativo. As prestações em atraso deverão ser pagas em parcela única, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009. Diante da sucumbência recíproca, cada uma das partes foi condenada a arcar com os honorários de seu patrono.

Em suas razões recursais, argui o INSS, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ter incorrido em julgamento extra petita, tendo em vista que o condenou a expedir certidões dos tempos de labor considerados especiais, sem que isso tenha sido objeto da petição inicial. Argumenta que a expedição de CTPS poderia implicar eventual possibilidade de utilização do referido tempo de serviço em outro regime de previdência, gerando verdadeiro bis in idem. No mérito, alega que o autor não comprovou o efetivo exercício de atividade sob condições especiais nos termos do art. 57 e seguintes da Lei 8.213/91, que exige, para tanto, a existência de laudo pericial contemporâneo. Assevera que para o reconhecimento de insalubridade por exposição a agentes químicos é necessária a aferição de sua intensidade/concentração. Afirma que o uso de EPI elide a ação dos agentes nocivos eventualmente existentes no ambiente de trabalho. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

A parte autora, a seu turno, apela na forma adesiva, pleiteando seja reconhecida a especialidade do labor desempenhado também nos intervalos de 10.12.1979 a 31.01.1982 e 01.10.1983 a 31.03.1984. Sustenta que preenche os requisitos para gozo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nas datas dos quatro requerimentos administrativos efetuados (06.10.2010, 19.06.2013, 07.08.2014 e 18.06.2015), podendo optar pela DER que se lhe revelar mais vantajosa para implantação definitiva do benefício almejado.

Com contrarrazões oferecidas apenas pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

Por meio de despacho de fl. 454, foi determinada a expedição de ofício ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pirassununga/SP, a fim de encaminhar mídia contendo os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência realizada no dia 30.03.2016 ou a sua transcrição. Tal determinação foi cumprida, tendo sido a mídia digital acostada à fl. 462.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS que concedesse ao autor, se o caso, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (fl. 386).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC (correspondente ao artigo 515 do CPC/1973), não havendo se falar em supressão de um grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 21.03.1960 (fl. 139), a conversão de atividade especial em comum dos períodos de 10.12.1979 a 31.01.1982, 01.10.1983 a 31.03.1984, 01.04.1984 a 31.12.1986, 01.01.1987 a 27.08.1997 e 17.02.2005 a 18.06.2005. Consequentemente, pleiteia pela concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do direito de escolha ao benefício mais vantajoso, formulados em 06.10.2010 (fl. 133), 19.06.2013 (fl. 101), 07.08.2014 (fl. 57) ou 18.06.2015 (fl. 19).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No caso dos autos, durante os períodos de 10.12.1979 a 31.01.1982, 01.10.1983 a 31.03.1984, 01.04.1984 a 31.12.1986, 01.01.1987 a 27.08.1997, o autor trabalhou junto à empresa Pirassununga S/A Indústria Comércio de Papel e Papelão, conforme se verifica dos dados constantes do CNIS (extrato anexo). Das fichas de registro de empregados acostadas à fl. 152/157, depreende-se que de 10.12.1979 a 31.01.1982 e 01.10.1983 a 31.03.1984 ele exerceu a função de auxiliar de serviços diversos; de 01.04.1984 a 31.12.1986 a função de auxiliar de mecânico e, de 01.01.1987 a 27.08.1997 a função de mecânico de manutenção.

Por seu turno, foram ouvidas duas testemunhas em Juízo (mídia digital à fl. 462), Srs. Altair Tadeu Mendes e Nelson Pirondi. O primeiro depoente afirmou que trabalhou com o autor na fábrica de papelão, de 1984 até o encerramento das atividades da empresa, não sabendo precisar tal data. Afirmou que, quando ingressou, o autor já trabalhava na empresa. Ambos exerciam a função de mecânico de manutenção, operando esmerilho, solda, lixadeira etc. Relatou que o requerente sempre exerceu o cargo de mecânico. Por sua vez, o Sr. Nelson declarou conhecer o autor desde criança. Relata que trabalhou na indústria de papelão, Pirassununga S/A, desde 1954 até 1994. Recorda que o autor laborou na referida empresa desde 1984 a 1994, exercendo a função de mecânico durante todo o referido período, sendo responsável pelo manuseio de solda elétrica, lixadeira, furadeira, entre outros. As mencionadas testemunhas afirmaram que o requerente mantinha contato com óleo e graxas.

Destarte, deve ser reconhecida a especialidade do intervalo de 01.04.1984 a 27.08.1997, eis que a manipulação de óleos e graxas (hidrocarbonetos), os quais são prejudiciais à saúde do trabalhador, é inerente ao exercício do cargo de mecânico e atividades análogas. Ademais, o contato com os agentes se dá, usualmente, de forma direta, pelo contato manual com as peças a serem retificadas e lubrificadas, portanto, com absorção cutânea dos agentes nocivos. Outrossim, o cômputo especial do referido intervalo também pode ser reconhecido em razão do exercício de função análoga à de esmerilhador, categoria profissional prevista no código 2.5.3, anexo II, do Decreto 83.080/79 - 'operações diversas'.

Por outro lado, devem ser tidos como comuns os intervalos de 10.12.1979 a 31.01.1982 e 01.10.1983 a 31.03.1984, eis que o exercício da função de auxiliar de serviços diversos não se encontra prevista nos anexos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/79, tampouco restou demonstrada a exposição a agentes agressivos.

Ressalto que no laudo pericial elaborado para fins de reclamatória trabalhista proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores de Ind. Papel Celulose Pastas Mad. Papel em face da Pirassununga S/A Indústria e Comércio de Papel e Papelão (fls. 178/185), o Sr. Expert apurou diferentes níveis de ruído, a depender do setor fabril. Em alguns departamentos, aferiu que a exposição à pressão sonora se dava em índice abaixo do limite de tolerância, como, por exemplo, nos setores de expedição de materiais (70 a 80 dB), tratamento efluentes (78 dB), almoxarifado (71dB) etc. Portanto, entendo que tal laudo técnico não é hábil a comprovar a sujeição a fatores de risco nos períodos de 10.12.1979 a 31.01.1982 e 01.10.1983 a 31.03.1984, eis que não é possível identificar em qual setor o autor exerceu suas funções.

No que se refere ao labor desempenhado na Ferrari Agroindústria S/A, foram apresentados, dentre outros documentos, o PPP de fls. 55/56 e PPRA de fls. 323/328 que apontam o exercício do cargo de mecânico de manutenção, com exposição, no lapso de 17.02.2005 a 29.09.2014, a ruído de 86 decibéis e contato com derivados de hidrocarbonetos (graxa e óleo diesel), com índice de exposição classificado no grau 04, de uma escala de 01 a 04.

Portanto, reconheço o cômputo especial do átimo de 17.02.2005 a 18.06.2015, tendo em vista que o demandante esteve em contato com hidrocarbonetos aromáticos (graxa e óleo diesel), agentes nocivos previstos no código 1.0.19 do Decreto 3.048/1999. Bem assim, o reconhecimento especial também decorre da exposição a ruído em nível superior ao limite de tolerância de 85 decibéis (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1).

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial em comum e somados aos demais períodos, totaliza o autor 23 anos, 09 meses e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, 36 anos, 03 meses e 22 dias de tempo de contribuição até 06.10.2010 (fl. 133), 40 anos, 01 mês e 04 dias até 19.06.2013 (fl. 101), 41 anos, 08 meses e 05 dias até 07.08.2014 (fl. 57) e 42 anos, 10 meses e 21 dias até 18.06.2015 (fl. 19), conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Cumpre observar que a Medida provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85 /95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando a parte autora 42 anos, 10 meses e 21 dias de tempo de serviço até 18.06.2015 e contando com 55 anos e 02 meses de idade na data da publicação da Medida provisória n. 676/15 (18.06.2015), atinge 98 pontos, suficientes à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Tratando-se de concessão de benefício em que a parte interessada continuou vertendo contribuições à Previdência Social, após o primeiro requerimento administrativo, é possível a reafirmação da DER, a fim de que o segurado opte pela concessão do benefício que entender mais vantajoso. Destarte, o autor poderá, em liquidação de sentença, optar pela fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento formulado em 06.10.2010 (fl. 133), 19.06.2013 (fl. 101), 07.08.2014 (fl. 57) ou 18.06.2015 (fl. 19), inclusive, no caso da fixação da DIB em 18.06.2015, com concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Havendo opção pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo 29-C da Lei 8.213/1991, em fase de liquidação de sentença, as prestações em atraso serão devidas a partir de 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória n. 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme consulta ao CNIS (extrato anexo), o autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/178.446.164-1), com DIB em 02.02.2017, concedido no curso do processo. Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao requerente optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, declaro de ofício a nulidade da sentença, restando prejudicadas a apelação do réu e o recurso adesivo do autor, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, III, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora para reconhecer para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1984 a 27.08.1997 e 17.02.2005 a 18.06.2015, totalizando 36 anos, 03 meses e 22 dias de tempo de contribuição até 06.10.2010; 40 anos, 01 mês e 04 dias até 19.06.2013; 41 anos, 08 meses e 05 dias até 07.08.2014 e 42 anos, 10 meses e 21 dias até 18.06.2015. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, devendo ser observado o direito à opção pelo cálculo previsto no artigo 29-C da Lei 8.213/1991, nesse caso com DIB em 18.06.2015. Esclareço que ao autor, em liquidação de sentença, caberá optar pelo termo inicial do benefício na DER de 06.10.2010 ou 19.06.2013 ou 07.08.2014 ou 18.06.2015, inclusive, neste último caso, sem a aplicação do fator previdenciário. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do julgamento. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais favorável, compensando-se os valores recebidos administrativamente (NB: 42/178.446.164-1).

É como voto.