PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em ação previdenciária, pronunciou a decadência do direito do autor à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 03.07.1978 a 30.09.1979, 01.10.1979 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 25.03.1998, bem como julgou procedente o pedido de desaposentação, para condenar o INSS a: a) cancelar o atual benefício do demandante e conceder-lhe nova aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação, computando-se os salários-de-contribuição subsequentes à jubilação renunciada, sem a exigência de devolução de qualquer quantia referente à benesse anterior; b) reconhecer como especiais os intervalos de 26.03.1998 a 27.10.1998, 23.09.1999 a 03.10.2001, 05.12.2001 a 12.04.2005, 16.05.2005 a 30.11.2006 e 01.12.2006 a 02.04.2014, computando-os com o acréscimo pertinente. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices econômicos legalmente admitidos e acrescidos de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009. Face à sucumbência recíproca, cada uma das partes foi condenada a arcar com metade das custas e despesas processuais e com os honorários do respectivo patrono, observada a gratuidade judiciária deferida.

Em suas razões recursais, sustenta a parte autora que não pleiteou a revisão de seu benefício mediante o reconhecimento da insalubridade 03.07.1978 a 30.09.1979, 01.10.1979 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 25.03.1998, cuja decadência foi reconhecida pelo magistrado a quo. Requer, outrossim, seja declarado seu direito de obter o benefício de aposentadoria especial. Assevera que não houve sucumbência recíproca, sendo de rigor a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios.

A Autarquia, a seu turno, apela arguindo, preliminarmente, a carência de ação e a impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que a pretensão do autor viola literal e frontalmente o dever de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, bem como o pacto entre gerações, vez que, ao iniciar o gozo de um benefício precocemente, sem necessidade de buscar o sistema, pois continuou trabalhando, promoveu uma anomalia, gerando o já conhecido e tão debatido déficit previdenciário. No mérito, sustenta que o cômputo do tempo de serviço após a jubilação objetivando a obtenção de nova benesse encontra vedação legal no ordenamento jurídico pátrio. Aduz, ademais, que o contribuinte em gozo de aposentadoria deve contribuir para o custeio do sistema, e não para obter um novo benefício, já que fez a opção de se jubilar com uma renda menor, mas recebê-la por mais tempo. Afirma que o artigo 201, § 4º, atual § 11, da Constituição da República não conduz à ilação de que as contribuições vertidas ao sistema geram direito a uma prestação. Subsidiariamente, requer o retorno ao status quo ante, com a devolução de todos os valores já recebidos, sob pena de lesão aos segurados que não requereram aposentadoria proporcional ou retardaram a concessão de seu benefício integral. Pleiteia, ainda, que a correção monetária e os juros de mora sejam calculados na forma da Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões oferecidas apenas pela parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de carência de ação.

A preliminar arguida pela Autarquia confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.

Da sentença ultra petita.

Inicialmente, cumpre consignar que a sentença reconheceu a decadência do direito da parte autora à revisão da aposentadoria de que é titular, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 03.07.1978 a 30.09.1979, 01.10.1979 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 25.03.1998, embora isso não tenha sido pleiteado nestes autos, ultrapassando, portanto, os limites do pedido constante da peça vestibular. Assim, reduzo a sentença ultra petita, adequando-a aos termos da inicial.

Da desaposentação.

A parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 25.03.1998, com coeficiente de cálculo equivalente a 70% do salário-de-benefício, visto que contava com 30 anos e 12 dias de tempo de serviço (fl. 19/20).

A parte autora, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito ao deferimento de benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Do reconhecimento do labor especial desempenhado após a concessão da aposentadoria.

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172 , de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC de 1973, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

O demandante afirma que, nesta ação, requer o reconhecimento da insalubridade do labor desempenhado posteriormente à obtenção da aposentadoria, razão pela qual passo a analisar apenas as atividades desenvolvidas posteriormente a 25.03.1998.

Quanto aos intervalos de 26.03.1998 a 27.10.1998 e 23.09.1999 a 03.10.2000, os formulários de fl. 65/66 e 73/74 e os laudos técnicos de fl. 67/72 e 75/77 comprovam que o autor, ao trabalhar como retificador de ferramentas e operador de máquinas operatrizes no setor de Ferramentaria de Prensados da empresa Maxion Componentes Estruturais Ltda., se submetia a ruídos de intensidade equivalente a 95,52 decibéis, de forma habitual e permanente.

Segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 57/58, o demandante, ao laborar como operador de máquina junto à empresa Cabfer Ferramentaria Usinagem e Caderaria Ltda. ME no período de 05.12.2001 a 12.04.2005, esteve exposto a ruído equivalente a 91,02 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 62/64, por fim, atesta que o autor, ao desempenhar as funções de operador de máquinas operatrizes e torneiro ferramenteiro I junto à empresa Ioschpe Maxion S/A, no lapso de 16.02.2005 a 01.04.2014 e a partir de 02.04.2014, ficava exposto a ruídos de intensidade superior a 90 decibéis.

Destaco que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

Saliento, outrossim, que a extemporaneidade do laudo técnico/Perfil Profissiográfico Previdenciário não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, deve-se reconhecer os intervalos de 26.03.1998 a 27.10.1998 e 23.09.1999 a 03.10.2000, 05.12.2001 a 12.04.2005 e 16.02.2005 a 20.02.2015 (data do ajuizamento da presente ação) como atividade especial, conforme o código 2.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99.

De outro giro, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído , que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No caso dos autos, nos interregnos acima mencionados o demandante esteve exposto a ruídos acima dos limites legalmente admitidos, sendo, portando, desnecessário o debate sobre eventual eficácia de EPI.

Destaco que caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao demandante, e que a espécie de jubilação, bem como que o respectivo cálculo deverão ser resolvidos quando da liquidação da sentença.

O novo benefício é devido à parte autora a partir da data da citação (26.02.2015; fl. 93), data em que o INSS tomou ciência de sua pretensão.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor das diferenças vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, tendo em vista que o pedido foi julgado parcialmente procedente no Juízo a quo.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para limitar a sentença aos limites do pedido e para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que a correção monetária seja calculada na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.