PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DO AGENTE NOCIVO RUÍDO E DO ÓLEO SOLÚVEL. DA EXTENSÃO DA EFICÁCIA DO EPI. DA ESPECIALIDADE D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) dar parcial provimento ao recurso da parte autora, a fim de enquadrar como especial o interim de 26.10.2003 a 02.05.2004 e (ii) dar parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para afastar o reconhecimento como especial do período de 02.05.2002 a 25.10.2003, mantendo, no mais, a sentença tal como lançada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de dupla apelação interposta contra a sentença de fls. 171/178 que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para:

A decisão de primeiro grau determinou, ainda que, em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus patronos.

O autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o seguinte: (i) os períodos (a) de 15.09.1997 a 30.06.2000 e (b) de 01.07.2000 a 30.04.2002 devem ser reconhecidos como especiais, tendo em vista que o autor esteve submetido ao agente nocivo ruído de 86 dB(A) até 10.02.2000 e, a partir de então, ao nível de ruído de 85 dB(A), sendo o caso aplicar o Decreto n. 4.882/2003, que estabelecia o limite de 85dB(A) retroativamente; (ii) o período de 26.10.2003 a 02.05.2004, em que o autor esteve em gozo de benefício previdenciário também deve ser considerado como especial, já que tal período está contido num intervalo de tempo maior que a sentença reconheceu como especial (de 02.05.2002 a 21.05.2015) e porque tal benefício decorrera de acidente de trabalho; (iii) com o reconhecimento desses períodos como especiais, faz jus à aposentadoria especial, cuja implantação requer; e (iv) o INSS deve ser condenado ao pagamento da verba honorária.

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) prescrição quinquenal; (ii) necessidade de se observar a Súmula 29 da AGU; (iii) ausência de prévia fonte de custeio para o benefício objeto da lide (violação ao artigo 195, §5°, da CF/88, e art. 57, §§6° e 7°, da Lei 8.213/91); (iv) impossibilidade de reconhecimento do labor especial diante do uso de EPI; (v) o INSS é isento de custas.

O autor apresentou contrarrazões às fls. 199/203 e o INSS à fl. 206.

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 211).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Por primeiro, recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão da regularidade formal de ambas, conforme certidão de fl. 211, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

A hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, considerando que o INSS não foi condenado a implantar a aposentadoria especial pleiteada pela parte autora, mas apenas a reconhecer como especiais determinados períodos de trabalho, não se divisa uma condenação de conteúdo econômico que sujeite a sentença ao reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. Corte:

Portanto, a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que (i) a parte autora buscou o reconhecimento como especial dos períodos (a) de 02.05.2002 a 25.10.2003; (b) de 03.05.2004 até a DER 21.05.2015; (c) de 15.09.1997 a 30.06.2000; e (d) de 01.07.2000 a 30.04.2002; (ii) o MM Juízo de origem acolheu a pretensão em relação aos dois primeiros, considerando a exposição do segurado a níveis de ruídos superiores aos limites de tolerância previstos na legislação de regência vigentes em tais períodos; (iii) o INSS pretende em seu recurso afastar a especialidade reconhecida na sentença; e (iv) a parte autora requer o reconhecimento, como especial, dos intervalos de tempo que não foram considerados como tal.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior a 85 dB, a partir de 18.11.2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

DA EXPOSIÇÃO AO ÓLEO SOLÚVEL

A exposição do trabalhador ao agente químico óleo solúvel impõe o reconhecimento do seu labor como especial, já que tal agente é um hidrocarboneto previsto como maléfico à saúde no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Isso é o que se infere da jurisprudência desta C. Corte:

Delineado esse quadro normativo, já se pode analisar os períodos sub judice.

(a) De 15.09.1997 a 30.06.2000 e de 01.07.2000 a 30.04.2002.

O MM Juízo de origem não reconheceu como especiais os períodos de 15.09.1997 a 30.06.2000 e de 01.07.2000 a 30.04.2002, considerando que neles a parte autora esteve exposto a ruído de 85 e 86 dB, quando o limite de tolerância era de 90 dB.

Inconformado, o requerente sustenta que tais intervalos de tempo devem ser reconhecidos como especiais, defendendo a aplicação retroativa nesse período do limite de tolerância de 85 dB, previsto no Decreto n. 4.882/2003, ao invés do limite de 90 dB, do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

A pretensão deduzida pelo autor não comporta acolhida, eis que, conforme já exposto, o C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003, tal como pretendido pelo segurado.

Sendo assim, considerando que, nos períodos de 15.09.1997 a 30.06.2000 e de 01.07.2000 a 30.04.2002, o autor estava exposto a ruído de 85 e 86 dB e que a legislação então vigente estabelecia o limite de tolerância de 90 dB, não há como se reconhecer a especialidade de tal labor em razão da exposição ao agente ruído.

Posto isso, mantenho a sentença nesse capítulo.

(b) De 02.05.2002 a 25.10.2003 e de 03.05.2004 até a DER (21/05/2015). Ruído e óleo solúvel.

A sentença enquadrou como especial o período (b.1) de 02.05.2002 a 25.10.2003 e (b.2) de 03.05.2004 até a DER (21/05/2015), ao fundamento de que neles o autor esteve exposto a ruído acima do limite de tolerância e a óleo solúvel.

O primeiro intervalo (de 02.05.2002 a 25.10.2003) não pode ser considerado especial em razão do ruído, eis que o nível desse agente nocivo estava aquém do limite de tolerância vigente à época.

Realmente, nesse período o autor esteve exposto a ruído de 89,4 dB, quando o limite de tolerância era de 90 dB.

Logo, nos termos da tese firmada no Recurso Especial nº 1.398.260/PR, não há como considerar especial, pela exposição ao agente ruído, o período de 02.05.2002 a 25.10.2003.

Nada obstante, esse intervalo de tempo, assim como o de 03.05.2004 até a DER (21/05/2015), deve ser enquadrado como especial, em razão da exposição ao óleo solúvel.

De fato, o PPP de fl. 32 revela que, de 02.05.2002 a 28.10.2014, o autor, no exercício da sua atividade laborativa, esteve exposto, permanentemente, na forma do artigo 65, do RGPS, ao agente químico óleo solúvel, hidrocarboneto previsto como maléfico à saúde no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Não se olvida que o PPP de fl. 32 atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz.

Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

Consoante já destacado, no julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS", o que não foi levado a efeito, in casu, de molde a não deixar dúvidas acerca da neutralização da nocividade.

Isso é o que se infere da jurisprudência desta C. Corte:

Ademais, o fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, tendo em vista a própria natureza deste, cuja ofensividade decorre da sua simples presença no ambiente de trabalho, não havendo limites de tolerância ou doses como parâmetro configurador da insalubridade, tampouco como se divisar que o EPI ou EPC possa neutralizá-la. Isso, no mais das vezes, é reconhecido pelo próprio INSS.

No particular, oportuna a doutrina de Frederico Amado sobre o tema:

Nessa linha, também já se manifestou esta Corte:

No caso dos autos, embora o PPP consigne que fora fornecido EPI eficaz a atenuar o efeito nocivo do agente, não há provas de que tal EPI era capaz de neutralizar a insalubridade a que o segurado estava exposto.

Ademais, na hipótese, o segurado estava exposto a óleo solúvel, agente químico que, por ser qualitativo, não tem a sua nocividade neutralizada pelo uso de EPI.

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP juntado aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice, motivo pelo qual deve ser considerado como especial o interregno de 03.05.2004 até a DER (21/05/2015), em razão da exposição da parte autora a óleo solúvel.

Por outro lado, considerando que a partir de 18.11.2003 passou-se a considerar como especial o labor desenvolvido em ambientes com nível de ruído superior a 85 dB e que, de 03.05.2004 até a 21.05.2015, o autor estava exposto a ruído de 89,4 dB, conforme o PPP de fl. 32, esse período deve ser reconhecido como especial, também em razão da exposição ao agente ruído.

Nesse ponto, não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois, conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE 664335.

(c) De 26.10.2003 a 02.05.2004 - Período de gozo de benefício previdenciário.

A decisão apelada não considerou o período em tela como especial, ao fundamento de que, nele, o autor não esteve exposto a agentes nocivos, por estar em gozo de benefício previdenciário.

Em seu recurso, a parte autora sustenta que esse tempo de trabalho também deve ser considerado como especial, já que ele está contido num intervalo maior que a sentença reconheceu como especial (de 02.05.2002 a 21.05.2015) e porque tal benefício decorrera de acidente de trabalho.

Razão assiste ao segurado.

O artigo 55, II, da Lei 8.213/91 estabelece que "O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: [...] II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

O artigo 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, de seu turno, preceitua o seguinte:

Como se vê, o regulamento prevê, expressamente, que os períodos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios acidentários devem ser considerados como tempo de trabalho permanente, portanto, tempo especial, desde que, à data do afastamento, o segurado esteja exposto aos fatores de risco.

E ainda que o regulamento atual não preveja que o período do afastamento em razão de benefícios previdenciários comuns (não acidentários) deva ser considerado especial, não há como se deixar de assim proceder.

Sucede que a Lei 8.213/91 não estabeleceu qualquer distinção de tratamento entre o período do benefício comum (não acidentário) e o acidentário, tendo, no inciso II do artigo 55, feito menção apenas ao "tempo intercalado em que" o segurado "esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez". Tanto assim o é que a redação originária do regulamento também não fazia tal distinção (artigo 60, III). Essa, inclusive, é uma advertência feita por Frederico Amado:

Destarte, se a lei não faz distinção entre benefícios acidentários e comuns para fins de enquadramento do respectivo período como especial, não pode o regulamento, inovando a ordem jurídica, fazê-lo, já que isso viola os artigos 5°, II, 84, IV e 37, todos da CF/88, que delimitam o poder regulamentar da Administração Pública.

Aqui, não se pode olvidar as lições de Pontes de Miranda, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo as quais "Onde se estabelecem, alterem ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo - 37. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.345).

Portanto, deve-se concluir com esta C. Turma que, ancorada no artigo 55, II, da Lei 8.213/91, já teve a oportunidade de assentar que deve ser enquadrado como especial o tempo de serviço/contribuição o período de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, independentemente da natureza acidentária ou não destes, desde que intercalados com períodos de atividade especial:

No caso dos autos, o CNIS de fl. 131 revela que o autor esteve em gozo de "auxílio doença por acidente do trabalho" no interregno de 26.10.2003 a 02.05.2004, de sorte que este poderia ser considerado especial se em 25.10.2003 (data do afastamento) e 03.05.2004 (data do retorno à atividade), o autor estivesse exposto a fatores de risco.

Sendo assim, considerando que o labor desenvolvido pelo autor em 25.10.2003 e em 03.05.2004 deve ser considerado especial, diante da exposição ao agente químico óleo solúvel e ao físico ruído, quando do retorno, o período em que o segurado esteve em gozo de benefício previdenciário também deve ser considerado como tal.

(d) Síntese dos enquadramentos

Pelo exposto, conclui-se que (i) os intervalos de 15.09.1997 a 30.06.2000 e de 01.07.2000 a 30.04.2002 não podem ser enquadrados como especiais; (ii) o período de 02.05.2002 a 25.10.2003 deve ser enquadrado como especial em razão da exposição do segurado ao agente nocivo óleo solúvel; (iii) o interregno de 03.05.2004 até a DER (21/05/2015), deve ser reconhecido como especial, em razão da exposição a ruído e a óleo solúvel; e que (iv) o tempo em que o segurado esteve em gozo de benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho (de 26.10.2003 a 02.05.2004) deve ser considerado especial, em razão do disposto no artigo 55, II, da Lei 8.213/91.

DA PRETENSÃO A APOSENTADORIA ESPECIAL.

O autor, em seu apelo, pleiteou a implantação aposentadoria especial, argumentando que, com o reconhecimento, como especial, dos períodos não acolhidos pelo MM Juízo de origem, preencheria os requisitos temporais necessários para a jubilação.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Na forma antes delineada, embora seja o caso de se reconhecer o período de 02.05.2002 até a DER (21/05/2015) como especial, não há como enquadrar os intervalos de 15.09.1997 a 30.06.2000 e de 01.07.2000 a 30.04.2002 como tal.

Nesse cenário, considerando que neste feito se reconhece como especial o período de 02.05.2002 a 21/05/2015 e que o INSS já havia reconhecido como especial o período de 14.04.1988 a 07.10.1996, tem-se que o autor soma 21 anos, 06 meses e 14 dias de período especial, o qual não é suficiente para a concessão da aposentadoria especial vindicada.

Indeferido o pedido de aposentadoria especial, não há que se falar em prescrição quinquenal, tal como suscitado nas razões recursais do INSS, ficando prejudicada a análise de tal pedido recursal.

Considerando a manutenção da sucumbência recíproca, fica mantida a sentença no que tange à verba honorária.

CONCLUSÃO.

Ante o exposto, voto por (i) dar parcial provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer como especial o interregno de 26.10.2003 a 02.05.2004, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença acidentário; e (ii) dar parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para afastar o reconhecimento como especial, pela exposição ao agente ruído, do período de 02.05.2002 a 25.10.2003, mantendo, contudo, o enquadramento como especial desse intervalo de tempo, em razão da exposição do autor ao agente nocivo óleo solúvel, permanecendo, no mais, íntegra a sentença tal como lançada.

É como voto.