Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
0102150-89.1995.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
08/05/2024
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 10/05/2024
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DO STJ.
OMISSÕES CARACTERIZADAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO LEGAL. NFLD.
IMUNIDADE MANTIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. REVISÃO DOS DÉBITOS NO ÂMBITO
ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DOS VALORES DA COTA PATRONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA O GOZO DO BENEFÍCIO.
CONTRIBUIÇÃO AO SAT. CONTRIBUIÇÃO DOS EMPREGADOS. CONTRIBUIÇÃO PARA O
CUSTEIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. MANUTENÇÃO. AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS. TRABALHO AUTÔNOMO.
DISTINÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DECRETOS NºS 77.077/1976, 83.081/1979 E
89.312/1984. CLT. CTN. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO
FISCAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E DE VERACIDADE. PROVA
DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL. PRIMAZIA DA REALIDADE.
- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra
qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de
ponto ou questão, e corrigir erro material.
- Conforme decidido pelo E. STJ no ARESP nº 981.334/SP, as omissões apontadas pela União
Federal nos aclaratórios anteriormente opostos não foram analisadas. Assim, cabível a integração
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
do julgado com análise desses pontos omissos.
- A execução fiscal subjacente visa à cobrança de débitos de contribuições diversas relativas ao
período de 01/1983 a 12/1986, inscritas na CDA nº 30.960.400-1 e que foram constituídas
mediante a lavratura da NFLD nº 69.684 em 31/03/1987. De acordo com a cópia integral do
mencionado processo administrativo constante dos autos, a imunidade do hospital embargante
não foi cassada no âmbito administrativo, tanto assim que os valores relativos à quota patronal
foram excluídos dos débitos ora em execução em revisão administrativa efetuada antes da
respectiva inscrição na Dívida Ativa. Desse modo, as alegações relativas ao não cumprimento,
pela parte embargante/executada, dos requisitos para gozo da imunidade - inclusive as
relacionadas à assunção da direção do hospital, em janeiro/1983, pela entidade AMESI -
ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA ISABEL S/C LTDA, a qual posteriormente envolveu-se em
fraude junto ao INAMPS e foi processada pelo Ministério Público Federal – não comportam
conhecimento no presente momento, uma vez que, repita-se, tal imunidade foi mantida no âmbito
administrativo e os débitos relacionados à quota patronal (abarcada por essa imunidade) foram
excluídos da autuação. Ademais, é irrelevante, no caso ora em exame, o fato de a parte
embargante ter apresentado defesa intempestiva face à lavratura da NFLD ora em discussão,
pois houve a revisão do débito na esfera administrativa, antes da respectiva inscrição em dívida
ativa.
- Os débitos ora em execução englobam valores devidos a título de contribuição ao SAT,
contribuição para o custeio do salário-maternidade e contribuições dos empregados, as quais não
estão abrangidas pela imunidade, nos termos da Lei nº 3.577/1959, do art. 68, § 3º do Decreto nº
83.081/1979 e art. 153 da Consolidação das Leis da Previdência Social aprovada pelo Decreto nº
89.312/1984. Assim, tendo em vista que a parte embargante não apresentou (na via
administrativa e também no presente feito) elementos hábeis a afastar os débitos apontados pela
fiscalização a título das mencionadas contribuições, mediante a análise da documentação
contábil apresentada por aquela, devem tais débitos serem mantidos, sendo certo, ainda, que os
atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade.
- Conforme entendimento pacífico do E.STJ,“A autarquia previdenciária, por meio de seus
agentes fiscais, tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação e
lançamento de contribuição previdenciária.”(REsp n. 894.571/PE, relator Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe de 13/10/2008).
- Considerando o contido no art. 3º da CLT;no art. 4º, II, do Decreto nº 77.077/1976; no art. 7º, I,
do Decreto nº 83.081/1979 e no art. 5º, I, do Decreto nº 89.312/1984 (compreendidos à luz do art.
110 do CTN), para que se configure a relação de emprego é necessário que se façam presentes,
concomitantemente subordinação, não-eventualidade (permanência, habitualidade), pessoalidade
e remuneração. À falta de um deles, restará descaracterizado o vínculo laboral e, portanto, estará
a empresa desobrigada de recolher o tributo exigido.
- A distinção entre a relação de emprego e a de trabalho autônomo depende essencialmente
(mas não só) da subordinação e da não-eventualidade (permanência e habitualidade – Tema
20/STF). Caberá ao Fisco o ônus de demonstrar relação de emprego se existirem registros
formais de trabalho como terceirizado ou autônomo, servindo-se da primazia da realidade em
contraste com elementos formais (art. 9° da CLT). Havendo autuação fiscal fundamentada, o
ônus caberá ao autuado dada a presunção de veracidade e de validade dos atos administrativos
(o mesmo em se tratando de inscrição em dívida ativa e em CDA).
- A Súmula 331/TST proibia a terceirização de atividades-fim e responsabilizava o contratante
pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, mas esse
entendimento foi revisto no Tema 725/STF, no qual foi firmada a seguinte Tese: "É lícita a
terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da contratante." (Tema 725).
- No caso dos autos, a leitura do relatório da NFLD ora em debate demonstra que foram apurados
débitos relativos a quota patronal, a contribuições devidas a autônomos, a contribuições dos
empregados e a contribuição ao SAT, principalmente pela descaracterização da entidade como
sendo de fins filantrópicos, a partir de 01/1983. Para o cálculo do valor das contribuições devidas
a autônomos, considerou-se a média mensal das remunerações pagas a plantonistas e nos
ambulatórios, nos últimos 6 meses (07/1986 a 12/1986), aplicando-se a alíquota de 10%, de
modo que “a aferição refere-se ao período de 0183 a 0686, na base de 212 salários-
mínimos/mês”. Não se extrai do aludido documento que os médicos da entidade foram
considerados empregados, o que somente veio a ocorrer após a solicitação de esclarecimentos
pela Secretaria Regional da Receita Previdenciária em 06/09/1990, tendo a autoridade
administrativa embasado tal entendimento em razão da impossibilidade de se considerar
eventuais os serviços por eles prestados porque diretamente ligados à atividade fim da entidade,
mas não houve qualquer detalhamento quanto à existência de subordinação desses profissionais,
não sendo suficiente para a caracterização desta a necessidade de observância, por parte
destes, da escala de revezamento. Ainda nesse tocante, mister relembrar que, conforme
precedente acima citado, o E.STF reconheceu, no Tema 725, a legalidade da terceirização da
atividade-fim, reputando inconstitucional a Súmula 331/TST que a proibia. Por outro lado, embora
o relatório fiscal da NFLD em discussão informe que as diferenças apuradas “incidiram sobre
pagamentos efetuados a título de Salários, Adicional Noturno, Horas Extras e Férias, conforme o
constante das Folhas de Pagamento; Recibos de Rescisão Contratual de Trabalho e de Férias”,
não há discriminação e tampouco detalhamento acerca da existência de pagamento de verbas
nitidamente trabalhistas aos médicos autônomos. Assim,não restou demonstrada, nos autos, a
presença dos requisitos para a caracterização da relação de emprego em relação aos médicos
autônomos, de modo que os débitos relacionados a tais profissionais devem ser excluídos da
NFLD ora em cobrança, ressaltando-se, nesse ponto, que as contribuições devidas pela entidade
embargante sobre as remunerações pagas aos autônomos estão abrangidas pela imunidade que
foi reconhecida e mantida administrativamente em favor da parte embargante/executada,
- Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Agravo legal da União Federal
parcialmente provido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0102150-89.1995.4.03.9999
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SANTA ISABEL
Advogado do(a) APELADO: JOAO LEOPOLDO DELPASSO CORREA LEITE - SP267672-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0102150-89.1995.4.03.9999
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SANTA ISABEL
Advogado do(a) APELADO: JOAO LEOPOLDO DELPASSO CORREA LEITE - SP267672-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador FederalCarlos Francisco (Relator): Trata-se de embargos de
declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de acórdão
proferido pela C. Quinta Turma desta Corte.
Em síntese, a parte embargante afirmou que o julgado incidiu em omissão. Por isso, pediu que
fosse sanado o problema que indicava.
A C. Quinta desta Corte rejeitou os embargos de declaração.
A União Federal interpôs recurso especial. Após a apresentação de contrarrazões, a E. Vice-
Presidência desta Corte não admitiu o recurso, o que ensejou a interposição de agravo pela
Fazenda Pública.
Remetidos os autos ao E.STJ, a E. Relatora, Ministra Assusete Magalhães, conheceu do
Agravo “para dar provimento ao Recurso Especial para anular o acórdão referente aos
Embargos de Declaração, a fim de que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada
e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre os pontos suscitados como
omissos.”
Baixado o feito a esta Corte, foi determinada a intimação da parte apelada para apresentação
de contrarrazões aos embargos de declaração, o que foi cumprido. Os autos vieram, então,
conclusos.
É o relatório.
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RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SANTA ISABEL
Advogado do(a) APELADO: JOAO LEOPOLDO DELPASSO CORREA LEITE - SP267672-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador FederalCarlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do
CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial
para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e
corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se
incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento,
ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os
embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento
judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis
se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e
não quando desagradar o litigante.
Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente
protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a
2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a
interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à
exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao
final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de
declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.
No caso dos autos, a parte embargante sustenta que o julgado incidiu em omissão quanto: a)
ao fato de que a agravada foi notificada por agentes fiscais da Previdência que apuraram a
existência de contribuições previdenciárias e de Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) devidas
e não recolhidas nas épocas próprias, diferenças essas que incidiram sobre pagamentos
efetuados a título de salários, adicional noturno, horas extras e férias, conforme consta em
folhas de pagamento e que decorreram, principalmente, da descaracterização da entidade
como sendo de fins filantrópicos desde janeiro/1983; b) ao fato de que a entidade AMESI -
ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA ISABEL S/C LTDA (que assumiu a direção do hospital
executado em 07/01/1983), envolveu-se em fraude junto ao INAMPS, tendo sido acusada e
processada judicialmente pelo Ministério Público Federal e objeto de intervenção federal, com a
apreensão de documentos; c) ao não cumprimento dos requisitos básicos para o gozo do
benefício fiscal, não podendo ser assegurado à entidade embargante o caráter de filantropia,
muito menos o gozo da isenção quanto às contribuições previdenciárias a partir de julho de
1983; d) ao fato de que a parte agravada apresentou Defesa no âmbito administrativo fora do
prazo, acompanhada de Atestado de Registro, Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos
datado de 29/07/86, Contrato celebrado entre a AMESI e a Irmandade Santa Casa de
Misericórdia Santa Isabel e o Termo de Distrato entre as partes; e) ao fato de que a Dívida Ativa
cobrada nos autos da execução fiscal embargada "goza da presunção de certeza e de liquidez",
a qual não foi abalada pelos presentes embargos à execução; f) à caracterização do vínculo
empregatício no presente caso, o qual foi diretamente constatado pela fiscalização, dentro de
suas competências, tendo sido verificado in loco que “o trabalho executado pelos médicos e
plantonistas à recorrida consistiam em tarefas comuns ao desempenho das atividades sociais
do empresa, prestados com habitualidade e continuidade, não podendo tais funcionários serem
considerados ‘trabalhadores autônomos’”. Prequestiona a matéria para fins recursais.
A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:
A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem reiteradamente decidido que
"Consoante entendimento consolidado nesta E. Corte de Justiça, em sede de agro previsto no
artigo 557 § 1º do Código de Processo Civil, não deve o órgão colegiado modificar a decisão do
relator quando bem fundamentada, e ausentes qualquer ilegalidade ou abuso de poder." (Proc.
2003.03.00.017583-2, Rel. Des. Fed. RAMZA TARTUCE, j. 26/2/2007).
Vale dizer, em sede de agravo legal, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não,
de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para
a parte.
Nesse sentido, também:
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. REMESSA OFICIAL. SERVIDOR. EQUIPARAÇÃO.
GRATIFICAÇÃO DE INCREMENTO DA FISCALIZAÇÃO E DA ARRECADAÇÃO.
APLICABILIDADE DO ART. 557 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. RECURSO
IMPROVIDO. 1 - A Lei não menciona jurisprudência pacífica, o que, na verdade poderia tornar
inviável a sua aplicação. Menciona o texto legal que o relator poderá negar seguimento ao
recurso quando estiver em confronto com a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior; ou ainda, dar provimento ao recurso quando
a decisão recorrida estiver em confronto com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal
Federal ou de Tribunal Superior. 2 - A referência à jurisprudência dominante revela que, apesar
de existirem decisões em sentido diverso, acabam por prevalecer, na jurisprudência, as
decisões que adotam a mesma orientação invocada pelo relator. 3 - Nesse sentido a
jurisprudência desta Colenda Corte, tem entendido que o órgão colegiado não deve modificar
decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente
fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar
lesão irreparável ou de difícil reparação à parte. 4 - Agravo legal a que se nega provimento."
(Proc. 2006.61.00.005779-7, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, 5ª Turma., DJF3 CJ1 4/8/2011,
p. 528, dec. 25/7/2011, publ. 4/8/2011).
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
"Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo INSS nos presentes
Embargos à Execução Fiscal, em face da sentença proferida pelo Juízo Estadual da 2ª Vara de
Santa Isabel/SP, que julgou procedentes os Embargos e declarou extinta a execução fiscal
(autos em apenso) ajuizada contra a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Santa Isabel.
Nas razões recursais o apelante aduz, em síntese, que a embargante/apelada perdeu seu
caráter filantrópico em janeiro de 1983, "o que está nitidamente esclarecido às fls. 184/194".
Alega que a embargante/apelada não produziu qualquer prova, ao passo que o ente
previdenciário juntou cópia do processo administrativo (fls. 116/238) suficiente para a
improcedência dos Embargos.
Sustenta que deve ser desconsiderada a alegação de que os médicos não são empregados da
Santa Casa, uma vez que se fossem autônomos não receberiam férias, adicional noturno e
horas extras, remunerações pagas aos que possuem vínculo empregatício.
As contra-razões vieram aos autos nas fls. 268/277.
É o breve relatório. Decido.
Ao contrário do que sustenta o apelante, a condição de entidade filantrópica da ora apelada foi
reconhecida e mantida pela Coordenaria Regional de Fiscalização do então IAPAS, que excluiu
do débito tributário em questão a cota patronal incidente sobre o salário dos empregados da
entidade, conforme relatório que instruiu o processo administrativo, cuja cópia consta da fl. 196.
Com relação à conclusão do relatório fiscal, no sentido de que não podem ser considerados
como autônomos (o que afastaria a incidência de contribuições previdenciárias sobre suas
remunerações) os médicos plantonistas e do ambulatório da Santa Casa, o inconformismo
recursal também não procede.
Isso porque a 13ª Junta de Recursos da Previdência Social negou provimento ao recurso
administrativo sustentando a diferença teórica entre trabalhador autônomo e subordinado (fl.
217), quando tal constatação deve se dar no local da prestação de serviços, pelo Fiscal do
Trabalho, ou ainda através de processo judicial, perante a Justiça do Trabalho.
De outra parte, tanto nos autos da Execução Fiscal (em apenso) quanto nos Embargos à
Execução, a ora apelante não produziu prova de que tenha havido pagamento de verbas de
natureza salarial ao médicos que trabalham para a Irmandade, como ressaltou o juízo a quo.
Diante do exposto, e nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO
SEGUIMENTO à remessa oficial e à apelação.
Intimem-se.
Após o decurso de prazo, remetam-se os autos à Vara de origem.
LEONARDO SAFI
Juiz Federal Convocado"
Contra a r.decisão monocrática a parte acima nominada interpôs o presente agravo legal (fls.
341/350) pugnando pela reconsideração da mesma. Tal recurso previsto no artigo 557 par. 1º
do Código de Processo Civil tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da
extensão dos poderes do relator, bem como a legalidade da decisão monocrática proferida, não
se prestando à rediscussão de matéria já decidida.
Acresce relevar que em sede de agravo legal, ora sob análise, o agravante não trouxe novos
fundamentos, a fim de permitir a este julgador aferir a ocorrência de ilegalidade ou abuso de
poder da decisão recorrida, casos em que, quando presentes, autorizam a reforma da decisão,
motivo pelo qual a simples rediscussão da matéria, já decidida pelo relator, não padece de
reforma.
Assim considerando, mantenho a r.decisão recorrida, pois inexiste ilegalidade ou abuso de
poder na decisão questionada que justifique sua reforma, sendo que os seus fundamentos
estão em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.
É o voto.
Por outro lado, após transcrever as razões dos aclaratórios opostos pela Fazenda Nacional na
decisão que apreciou o ARESP nº 981.334/SP, a E. Ministra Assusete Magalhães reconheceu
que “A despeito da oposição dos Embargos de Declaração, o Tribunal de origem os rejeitou,
deixando de se pronunciar sobre os pontos oportunamente. suscitados, como omissos, pela
parte recorrente. Logo, restou caracterizada a alegada violação ao art. 535, II, do CPC/73. ”.
Assim, foi dado provimento ao recurso especial interposto pela parte ora embargante, “para
anular o acórdão referente aos Embargos de Declaração, a fim de que o Tribunal de origem se
pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,
sobre os pontos suscitados como omissos.”. Destarte,tendo em vista os termos da decisão
proferida pelo E.STJ, passo à análise das omissões suscitadas nos aclaratórios fazendários.
A execução fiscal subjacente visa à cobrança de débitos de contribuições diversas relativas ao
período de 01/1983 a 12/1986, inscritas na CDA nº 30.960.400-1 (id. 283771377 - Pág. 4/11).
De acordo com os elementos dos autos, a CDA ora em cobrança decorre da NFLD nº 69.684,
cujo relatório no id. 283771406 - Pág. 60/64 revela que esta foi lavrada em 31/03/1987 pelos
seguintes motivos (transcrição parcial, para o que importa à solução do presente feito, com
grifos meus):
1. O débito correspondente à NFLD supra refere-se a diferenças apuradas relativas às
contribuições Previdenciárias e de Seguros do Acidente do Trabalho (SAT), devidas e não
recolhidas nas épocas próprias;
2. Tais diferenças incidiram sobre pagamentos efetuados a título de Salários, Adicional Noturno,
Horas Extras e Férias, conforme o constante das Folhas de Pagamento; Recibos de Rescisão
Contratual de Trabalho e de Férias;
3. Além do que, as diferenças advieram, também e, principalmente, pela descaracterização da
entidade como sendo de fins filantrópicos, a partir de 0183;
4. Esta circunstância forçou-nos a uma averiguação mais detalhada do caso, do que passo a
expor:
a) Em 070183, assumiu a direção deste hospital, uma sociedade civil por quotas de
responsabilidade limitada (LTDA) - AMESI - Assistência Médica Santa Isabel S/C Ltda;
(...)
c) Através da Ata da reunião extraordinária da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de
Santa Isabel, aos 260483 , aduzimos que houve uma espécie de arrendamento entre a
Irmandade e a AMESI, através de seu provedor, na época, Sr. Alcindo Pedrazzolo, ficando a
primeira denominada doravante SANTA CASA, simplesmente; segue xeros do contrato firmado
entre as partes;
d) Dentre outros dados, temos que a Firma em questão funcionou tendo sua sede, foro e
administração, conforme consta de seus contratos, na ficha de inscrição do CGC e no seu
Contrato para localização e funcionamento, junto à Prefeitura local, na Av. Guilherme Alfieri nº
205 – Santa Isabel/SP, isto é, no próprio prédio da Santa Casa;
e) Conforme consta de seu Contrato Inicial, a empresa teve por objeto a prestação de serviços
médicos, odontológicos e de administração hospitalar em geral, sendo sua constituição social
destinada à prestação dos serviços mencionados à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia
de Santa Isabel;
f) Como qualquer sociedade comercial, a mesma iniciou-se com base num capital social – (Cz$
900,00) dividido em 6.000 quotas no valor de Cz$ 0,15 cada uma, distribuídas igualmente por
todos os sócios, no caso;
E, de Remuneração, de modo geral, ela repassaria 10% de sua Receita Bruta à Santa Casa,
ficando com 90% da mesma para si, conforme Contrato firmado entre as partes;
g) Em sua décima cláusula, do mesmo Contrato Social temos – os sócios tiveram direito a uma
retirada mensal a título de pró-labore.
(...)
k) E, ainda, é sabido que a mesma firma se envolveu em fraude junto ao INAMPS, sendo, até
então, acusada e, com processo judicial em tramitação no MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
(Vara Federal);
l) Pelo ocorrido houve a intervenção federal com a apreensão da documentação da mesma,
através do Fórum local; e, inquéritos nos quais os sócios e testemunhas foram ouvidos pelo
Juiz da Comarca de Santa Isabel/SP, encaminhado tudo para São Paulo;
m) Da firma em si não se sabe de seu paradeiro, nem da documentação, do período em que fez
parte da direção da Ir. Da S. Casa de Misericórdia de S. Isabel, consta que foi apreendida ,
digo, quais documentos foram apreendidos; nem sequer consta Termo de Apreensão por parte
do Órgão Público (ou, pelo menos não nos foi apresentado); só sabemos que foi tudo
encaminhado para São Paulo (informação do Fórum local);
n) Após o que, a Prefeitura local passou a administrar o hospital, na pessoa do prefeito
Waldemar de Brito Simão, inicialmente, identificado, conforme consta da Ata aos 210686 e, a
partir desta data;
(...)
5. Isto posto, temos a ressaltar que a entidade apresentou a esta fiscalização xerox da seguinte
documentação: (vistos os originais) – I) Publicação em Diário Oficial de terça-feira, dia 12 de
maio de 1970, fls. 3456 – DECRETO Nº 66.551, de 11 de maio de 1970, - Documento de
Reconhecimento, pelo Governo Federal, como de Utilidade Pública; II) CERTIFICADO DE
ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS, expedido pelo Conselho Nacional de Serviço Social
(CNSS), com validade por prazo indeterminado, aos 031273; III) Declaração do provedor
Waldemar de Brito Simão, alegando extravio dos Livros Diários de 1975 a 1285,
responsabilizando a Administração anterior pelo fato, e citando que tal ato será objeto de
competente Ação Judicial, tão logo seja julgado o Processo-Crime que é promovido pela Justiça
Federal, contra tal Administração.
6. Como toda entidade de fins filantrópicos que estivesse no gozo da isenção das Contribuições
Previdenciárias, lhe é assegurada a isenção, desde que a mesma atenda, dentre outros, os
seguintes requisitos: I) destinar a totalidade das suas rendas ao atendimento gratuito das suas
finalidades; II) não perceberem seus diretores, sócios ou irmãos, remuneração, vantagem ou
benefício pelo desempenho das respectivas funções, mesmo indiretamente.
Por todo o exposto, temos que os requisitos básicos não foram cumpridos e, assim sendo, não
deve assegurar à entidade o caráter de filantrópica, nem muito menos, do gozo da isenção
previdenciária, a partir de 0183. Assim sendo, a partir desta data aferimos o valor dos Serviços
Médicos prestados, na qualidade de autônomos, com base nos 6 (seis) últimos meses do
exercício de 1986, assim como apuramos a diferença relativa à quota patronal quanto aos
SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO dos empregados, além de eventuais diferenças conforme
Demonstrativo constantes dos itens 7 e 8.
(...)
Prosseguindo, a análise da cópia integral do processo administrativo juntado aos presentes
embargos (ids. 283771406 - Pág. 161/298 e 283771429 - Pág. 1/6) demonstra que, embora a
destempo, o hospital embargante apresentou defesa administrativa, em 28/12/1987,
sustentando gozar de imunidade e requerendo a revisão dos débitos apurados. Após a
manutenção destes pela fiscalização notificante, foram requeridos esclarecimentos acerca da
autuação pela Secretaria Regional da Receita Previdenciária, consignando-se, nessa
oportunidade, que “as razões motivadoras que levaram a FCP a descaracterizar a filantropia da
entidade a partir de 01/83, não podem fundar-se em indícios, conforme citado no item 4, de fls.
40, e, mesmo que as razões se assentassem em provas incontroversas, o cancelamento do
direito à isenção contributiva patronal só se poderia consumar após a cassação daquele título
pelo órgão competente. É o que se conclui do artigo 68 e parágrafos do R.C.P.S.” (id.
283771406 - Pág. 236). Em resposta, embora ratificados os elementos colhidos pela
fiscalização acerca da descaracterização da filantropia da entidade ora embargante, foi
retificado o débito no tocante à quota patronal, a qual foi excluída da autuação, conforme se
constata do confronto entre os valores constantes originalmente da NFLD em tela (id.
283771406 - Pág. 164/168) e aqueles retificados em 30/04/1990 (id. 283771406 - Pág.238/245
e 248), de modo que, ao contrário do aduzido pela Fazenda Pública, a retificação dos valores
débitos não decorreu apenas de mudança de moeda e de correção monetária.
Ao apreciar essa revisão, a Coordenadoria Regional de Fiscalização consignou ter sido
excluída do débito a quota patronal incidente sobre o salário dos empregados da entidade,
solicitando esclarecimentos acerca das contribuições sobre a remuneração de autônomos (id.
283771406 - Pág. 250/251), ao que a fiscalização respondeu que os médicos passaram a ser
tratados como empregados, não tendo, contudo, havido alteraçãodo valor do débito revisado
em razão das alíquotas aplicadas, o qual passou de Cr$ 659,69 para Cr$ 315,11 (id. 283771406
- Pág. 253/256), foi inscrito em Dívida Ativa da União e está em cobro na execução fiscal
subjacente.
Destarte, verifica-se que a imunidade do hospital embargante não foi cassada no âmbito
administrativo, de acordo com os elementos constantes dos autos, tanto assim que os valores
relativos à quota patronal foram excluídos dos débitos ora em execução em revisão
administrativa efetuada antes da respectiva inscrição na Dívida Ativa.
Desse modo, as alegações relativas ao não cumprimento, pela parte embargante/executada,
dos requisitos para gozo da desoneração- inclusive as relacionadas à assunção da direção do
hospital, em janeiro/1983, pela entidade AMESI - ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA ISABEL S/C
LTDA, a qual posteriormente envolveu-se em fraude junto ao INAMPS e foi processada pelo
Ministério Público Federal – não comportam conhecimento no presente momento, uma vez que,
como explicitado acima, tal desoneração foi mantida no âmbito administrativo e os débitos
relacionados à quota patronal (abarcada por essa imunidade) foram excluídos da autuação.
Acrescente-se, ainda, ser irrelevante, no caso ora exame, o fato de a parte embargante ter
apresentado defesa intempestiva face à lavratura da NFLD ora em discussão, pois houve a
revisão do débito na esfera administrativa, antes da respectiva inscrição em dívida ativa.
Por outro lado, constata-se que os débitos ora em execução englobam valores devidos a título
de contribuição ao SAT, contribuição para o custeio do salário-maternidade e contribuições dos
empregados, as quais não estão abrangidas pela desoneração, nos termos da Lei nº
3.577/1959, do art. 68, § 3º do Decreto nº 83.081/1979 e art. 153 da Consolidação das Leis da
Previdência Social aprovada pelo Decreto nº 89.312/1984.
E nesse ponto, observo que a parte embargante não apresentou (na via administrativa e
também no presente feito) elementos hábeis a afastar o débito apontado pela fiscalização a
título das mencionadas contribuições, a qual analisou a documentação contábil apresentada por
aquela, sendo certo, ainda, que os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e
veracidade. Assim, o julgado impugnado deve ser reformado nesse ponto, de modo a manter a
cobrança dos valores relativos à contribuição ao SAT, à contribuição para o custeio do salário-
maternidade e às contribuições dos empregados.
Por fim, resta analisar a questão relativa à caracterização de médicos e plantonistas como
empregados.
Quanto a esse tema, registre-se, inicialmente, que, conforme entendimento pacífico do
E.STJ,“A autarquia previdenciária, por meio de seus agentes fiscais, tem competência para
reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação e lançamento de contribuição
previdenciária.”(REsp n. 894.571/PE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 16/9/2008, DJe de 13/10/2008).
Desse modo, o acórdão embargado deve ser modificado nessetocante, reconhecendo-se a
competência do agente fiscal da Previdência Social para descaracterizar o trabalho autônomo
se verificados os requisitos da relação de emprego.
Prosseguindo, nesse ponto, a lide posta nos autos diz respeito à caracterização de relação de
emprego ou de trabalho autônomo terceirizado, tendo como consequência a existência (ou não)
de obrigação tributária concernente àcontribuição previdenciária patronal.
Considerando-se que o período dos débitos ora em cobrança refere-se ao interregno de
01/1983 a 12/1986, será necessário examinar o disposto nasConsolidaçõesdas Leis da
Previdência Social – CLPS aprovadas pelos Decretos nºs 77.077/1976 e 89.312/1984, bem
como no Decreto nº 83.081/1979 (Regulamento do Custeio da Previdência Social) quanto ao
segurado empregado.
ODecretonº77.077/1976 elencava o empregado como segurado obrigatório (art. 5º, I) e, no
inciso II de seu art. 4º, considerava como empregado “a pessoa física c0mo definida na
Consolidação das Leis do Trabalho”.Tais disposições foram repetidas nos arts. 5º, I e 7º, I, do
Decreto nº 83.081/1979.
O Decreto nº 89.312/1984 também considerava o empregado segurado obrigatório (art. 6º, I),
definindo empregado como “a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a
empresa, sob sua dependência e mediante salário;” (art. 5º, I).
Por sua vez, o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de
1º/05/1943) assim estabelece:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Considerando o contido no art. 3º da CLT;no art. 4º, II, do Decreto nº 77.077/1976; no art. 7º, I,
do Decreto nº 83.081/1979 e no art. 5º, I, do Decreto nº 89.312/1984 (compreendidos à luz do
art. 110 do CTN), para que se configure a relação de emprego é necessário que se façam
presentes, concomitantemente subordinação, não-eventualidade (permanência, habitualidade),
pessoalidade e remuneração. À falta de um deles, restará descaracterizado o vínculo laboral e,
portanto, estará a empresa desobrigada de recolher o tributo exigido.
A distinção entre a relação de emprego e a de trabalho autônomo depende essencialmente
(mas não só) da subordinação e da não-eventualidade (permanência e habitualidade – Tema
20/STF). Caberá ao Fisco o ônus de demonstrar relação de emprego se existirem registros
formais de trabalho como terceirizado ou autônomo, servindo-se da primazia da realidade em
contraste com elementos formais (art. 9° da CLT). Havendo autuação fiscal fundamentada, o
ônus caberá ao autuado dada a presunção de veracidade e de validade dos atos
administrativos (o mesmo em se tratando de inscrição em dívida ativa e em CDA).
A subordinação jurídica pode ocorrer mesmo quando o trabalho é prestado fora das
dependências da empresa (ex: trabalhador em domicílio), se restar comprovada a submissão a
ordens do empregador, exigência de produção mínima e fiscalização do trabalho (essa última
pode ocorrer mesmo de forma indireta, mediante aferição de qualidade do trabalho
desenvolvido).
A respeito do tema, trago à colação os seguintes precedentes deste E. TRF da 3ª Região:
AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA
TRABALHISTA. VÍNCULO TRABALHISTA NÃO DEMONSTRADO. TRABALHADORES
AUTÔNOMOS. RECOLHIMENTO DE FGTS. INEXIGIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA
DESCONSTITUÍDOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com a legislação trabalhista, os
elementos necessários à configuração da relação de emprego são subordinação, habitualidade,
pessoalidade e onerosidade. À falta de um destes elementos, restará descaracterizado o
vínculo empregatício e, portanto, estará desobrigada a empresa de promover o recolhimento de
depósitos fundiários a que estaria obrigada caso os elementos previstos no referido artigo
estivessem presentes. 2. In casu, verifico que os documentos dos autos referem-se aos
trabalhadores elencados no auto de infração, e dão conta de que os mesmos mantêm vínculo
empregatício com outras empresas, ou possuem microempresa, atuando, portanto, como
prestadores de serviço ou autônomos. 3. Afastado o fato imponível (vínculo empregatício),
afasta-se a presunção de certeza e liquidez da CDA, título executivo extrajudicial que embasou
a execução fiscal. Precedentes. 4. No tocante ao prequestionamento ressalto que, estando a
decisão devidamente fundamentada, não está o Magistrado obrigado a analisar todos os pontos
aduzidos pela parte. Precedentes. 5. Agravo legal improvido.
(AC 2004.03.99.018530-0, SEXTA TURMA, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO
YOSHIDA, julgado em 26/03/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2015)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
MOTORISTAS DE TÁXI CONTRATADOS POR EMPRESA LOCADORA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO PRO LABORE RECONHECIDA PELO E. STF.
INOCORRÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO DE NATUREZA AUTÔNOMA.
HONORÁRIOS. PRECEDENTES. 1. São inconstitucionais as expressões "autônomos e
administradores" e "avulsos, autônomos e administradores" contidas, respectivamente no inciso
I do art. 22 da Lei nº 8.212/91. 2. Não há relação de emprego entre empresas locadoras de
táxis e motoristas autônomos por ela contratados, os quais assumem os riscos da atividade
econômica. Neste caso, não incide contribuição previdenciária, sobretudo se não existe
demonstração de fraude no contrato. 3. É do INSS o ônus da prova do vínculo empregatício, no
momento da fiscalização. O agente não pode agir de maneira ilegal ou arbitrária, nem chegar a
conclusões precipitadas. 4. O embargante logrou demonstrar, de maneira razoável, que os
"taxistas" prestaram serviços na condição de autônomos, não se sujeitando aos requisitos
legais da relação de emprego - subordinação, permanência (habitualidade) e onerosidade. 5.
Militam em favor desta tese especialmente os contratos de locação de táxi, pelos quais se
observa que os motoristas - registrados como autônomos - assumem os riscos da atividade de
transporte de passageiros, responsabilizando-se pela manutenção do veículo e despesas com
combustível. 6. Em relação a estas avenças, não existem indicativos de fraude, nem vícios de
qualquer espécie, que poderiam macular a autonomia da vontade. 7. Nenhuma prova em
sentido contrário restou produzida pelo INSS. 8. Honorários advocatícios a serem suportados
pelo INSS, a teor do art. 20, § 4º, do CPC, em apreciação eqüitativa. 9. Apelo do devedor
provido.
(AC n. 0000539-25.2000.4.03.6182, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA A, Relator JUIZ Federal
CONVOCADO CESAR SABBAG, julgado em 10/06/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2011)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
VENDEDORES AUTÔNOMOS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PROVA. INEXISTÊNCIA.
TRIBUTO INDEVIDO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A
embargante comprovou que os vendedores que lhe prestavam serviços o faziam na qualidade
de autônomos (pessoas jurídicas), inclusive emitindo os correspondentes recibos de
pagamentos e notas fiscais. É certo que a empresa pagava ajuda de custo e comissões aos
vendedores, porém tal fato não é suficiente por si só para configurar a relação de emprego
(CLT, art. 3º). II - Ilidida a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, é de rigor
a procedência dos embargos. III - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA n. 1201990-76.1995.4.03.6112, JUDICIÁRIO EM DIA -
TURMA B, Relator Juiz Federal Convocado NELSON PORFIRIO, julgado em 27/05/2011, e-
DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2011)
A Súmula 331/TST proibia a terceirização de atividades-fim e responsabilizava o contratante
pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, mas esse
entendimento foi revisto no Tema 725/STF, no qual foi firmada a seguinte Tese: "É lícita a
terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da contratante." (Tema 725). Na ocasião, a Excelsa Corte reputou inconstitucional a
Súmula 331/TST, por violação à livre iniciativa e à liberdade contratual. Eis a ementa do
julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM
REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO.
CONSTITUCIONALIDADE DA “TERCEIRIZAÇÃO”. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA.
VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO
COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA
(ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III,
CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO
DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE,
ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS
DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA
MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE.
EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO.
LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS
DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS
FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS.
DIVISÃO ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” IMPRECISA, ARTIFICIAL E
INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS
JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER
FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO
EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA
ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA
TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA
EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA
TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE
METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA
TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO
ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL
DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA
331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE
POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1.
Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade
da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da
terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas
referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a
aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as
quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das
chamadas “atividades-fim”, porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte
sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período
anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da
orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação
jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a
admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição.
Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais
além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a
motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma
autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV),
são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada
determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser
essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva
dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções
na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica,
consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o
“princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se
proíbe o mínimo possível” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio
Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena
de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro
constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de
demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades
fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao
proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas
empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas
que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza
nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate
público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem
comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização
sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de
apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a
dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua
operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-
meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela
especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que
frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é
fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do
objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais
valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de
que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus
negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como
centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and
Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas
jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia,
garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas
para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da
atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego
dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”,
Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização
empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da
firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura
quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no
mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade
desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a
terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao
alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de
bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre
somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto
vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 14. A terceirização apresenta os seguintes
benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de
escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de
cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v)
precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de
fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações
estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior
eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes;
(x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos
concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-
primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e
oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para
adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em
setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a
outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e
estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é
estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa,
destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento
tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA,
Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing
Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145–1161). Deveras,
defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de
Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE,
Stephen M.; Henderson, M. Todd. “Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards” (July 10,
2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.
646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas
devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação
aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados,
o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda
pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade
científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a
realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas,
estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis (“omitted
variable bias”). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de
“precarizar”, “reificar” ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos
trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento
econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais
como “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”,
“redução das desigualdades regionais e sociais” e a “busca do pleno emprego” (arts. 3º, III, e
170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que “os
trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando
são terceirizados”, que “ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital
humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação],
pagam salários maiores aos terceirizados”, bem como afirmou ser “possível que [em] serviços
nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente
porque o ‘preço’ (salário) é menor” (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. “Diferencial de salários da
mão de obra terceirizada no Brasil”. In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de
2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que,
verbis: “Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição
entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão
mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias”
(TAYLOR, Timothy. “In Defense of Outsourcing”. In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O
escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela
insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a
medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais
genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades
fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão,
a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição
das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou
da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a
Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da
CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por
interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até
o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o
regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações
e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às
relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade
subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela
empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da
necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do
TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e
fixar a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho
entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas,
mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
(RE 958252, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 12-09-2019 PUBLIC 13-
09-2019) (g. n.)
No caso dos autos, a leitura do relatório da NFLD supratranscrito demonstra que foram
apurados débitos relativos a quota patronal, a contribuições devidas a autônomos, a
contribuições dos empregados e a contribuição ao SAT, principalmente pela descaracterização
da entidade como sendo de fins filantrópicos, a partir de 01/1983. Para o cálculo do valor das
contribuições devidas a autônomos, considerou-se a média mensal das remunerações pagas a
plantonistas e nos ambulatórios, nos últimos 6 meses (07/1986 a 12/1986), aplicando-se a
alíquota de 10%, de modo que “a aferição refere-se ao período de 0183 a 0686, na base de 212
salários-mínimos/mês” (id. 283771406 - Pág. 171).
Não se extrai do aludido documento que os médicos da entidade foram considerados
empregados, o que, de acordo com a cópia do processo administrativo juntada aos autos,
somente veio a ocorrer após a solicitação de esclarecimentos pela Secretaria Regional da
Receita Previdenciária em 06/09/1990.
De fato, verifica-se dos autos que, após a manutenção dos débitos constituídos na NFLD nº
69.684 pela autoridade notificante, o processo administrativo foi enviado à Secretaria Regional
da Receita Previdenciária, seguindo-se a solicitação e prestações de esclarecimentos acerca
dos fatos apontados pela fiscalização quanto ao não cumprimento dos requisitos para o gozo da
imunidade, culminando-se, na retificação do débito no tocante à quota patronal, a qual foi
excluída da autuação, como já explanado acima.
Diante dessa retificação dos débitos pela fiscalização, em 06/09/1990, a Coordenadoria de
Fiscalização solicitou novos esclarecimentos nos seguintes termos (id. 283771406 - Pág.
250/251, grifei):
1. Em 14.03.90, conforme despacho de fls. 44, a SRRP enviou o presente processo, sobre
cancelamento da isenção da quota patronal de entidade filantrópica, à RF em São José dos
Campos, para complementar a sua instrução, com a observância de que, mesmo com a
existência de provas incontestes, o cancelamento do direito à isenção só poderia se consumar
com a cassação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos pelo CNSS.
2. Assim, a RF procedeu à revisão da NFLD nº 69.684 (processo apenso) às fls. 47/52 desde,
que foi submetida à apreciação desta Coordenadoria pela SRP.
3. Na revisão de fls. 47/52, a fiscalização excluiu do débito a quota patronal incidente sobre o
salário dos empregados da entidade. Porém, o levantamento em questão incluía também os
seguintes valores:
a) diferenças de contribuições para o custeio do Seguro Acidentes do Trabalho;
b) diferenças de contribuições dos empregados;
c) contribuições sobre a remuneração de autônomos.
4. Estamos de pleno acordo com a manutenção das diferenças apontadas nas letras a e b do
item anterior, já que a isenção de que trata o artigo 153, § 4º, da CLPS - Decreto nº 89.312/84,
não abrange as contribuições dos empregados, nem as para o custeio do SAT e do salário-
maternidade. Porém, quanto à letra c, há algumas questões a serem esclarecidas.
5. As entidades filantrópicas com direito à isenção não estão sujeitas ao recolhimento de
contribuições sobre a remuneração de autônomos. Assim sendo, em tese, elas também
deveriam ter sido excluídas do débito em questão.
6. Mas, de acordo com o relatório fiscal de fls. 9 do processo nº 69.684 (apenso a este), os
“autônomos” em questão são os plantonistas e os médicos de ambulatório do hospital. Assim
sendo, os serviços prestados não podem ser considerados como de natureza eventual. Ao
contrário, são diretamente ligados à atividade fim da empresa.
7. Vale aqui transcrever o item 24.1 da Portaria nº 2/79, que bem define o que significa o caráter
eventual do serviço: (...)
8. Se o caráter do serviço não é eventual, os seus prestadores também não podem ser
considerados como autônomos. Ora, para o funcionamento de um ambulatório e um plantão de
atendimento, um hospital tem que dispor de um corpo de médicos que cumpram pelo menos
uma escala de revezamento. Se assim não fosse, num determinado instante, poderia ocorrer de
não haver médico para o atendimento no plantão ou no ambulatório. E também não é qualquer
médico que pode, por conta própria, exercer a sua atividade, em qualquer horário, no
ambulatório ou pronto-socorro do hospital.
Assim sendo, entendemos que o presente processo deve retornar à RF em São José dos
Campos, para nova revisão do débito, observando-se que devem ser mantidos no débito
valores equivalentes às contribuições para o custeio do salário-maternidade e SAT, assim,
como às contribuições devidas pelos empregados, incidentes sobre a remuneração paga aos
médicos em questão.
Os autos retornaram à Receita Federal de São José dos Campos e, em 31/12/1990, foi
proferida a seguinte decisão (id. 283771406 - Pág. 253/256, grifei):
Considerando despacho de fls. 56 – frente/verso da Coordenadoria Regional de Fiscalização
em 060990, temos a informar o seguinte:
1. Os “autônomos”, médicos passam a ser tratados como empregados;
2. Assim sendo, temos a discrimina~~ao das alíquotas:
Empregados= 8,5%
SAT= 1,2%
FPAS=10,0%
3. Empregou-se a alíquota de 8,5% para fins de descontos salariais, conforme valores
arbitrados;
4. Tornou-se, praticamente, inalterado o valor do débito, a partir da revisão e reconstituição, às
fls. 47/50, dado o fato de que confrontando-se a alíquota cobrada, às fls. 06, item 7, com a do
item 2, acima discriminado, não há diferença ou seja, 10,0% sobre o valor arbitrado
mensalmente;
5. Isto posto, passamos a seguinte revisão:
(...)
Após tal revisão, houve a interposição de recursos pelo hospital embargante, mas os débitos
foram mantidos e posteriormente inscritos na dívida ativa da União.
Ora, a leitura das decisões administrativasacima transcritas revela que os médicos autônomos
foram considerados empregados em razão da impossibilidade de se considerar eventuais os
serviços por eles prestados porque diretamente ligados à atividade fim da entidade, mas não
houve qualquer detalhamento quanto à existência de subordinação desses profissionais, não
sendo suficiente para a caracterização desta a necessidade de observância, por parte destes,
da escala de revezamento. Ainda nesse tocante, mister relembrar que, conforme precedente
acima citado, o E.STF reconheceu, no Tema 725, a legalidade da terceirização da atividade-fim,
reputando inconstitucional a Súmula 331/TST que a proibia.
Por outro lado, embora o relatório fiscal da NFLD em discussão informe que as diferenças
apuradas “incidiram sobre pagamentos efetuados a título de Salários, Adicional Noturno, Horas
Extras e Férias, conforme o constante das Folhas de Pagamento; Recibos de Rescisão
Contratual de Trabalho e de Férias”, não há discriminação e tampouco detalhamento acerca da
existência de pagamento de verbas nitidamente trabalhistas aos médicos autônomos.
Destarte, não restou demonstrada, nos autos, a presença dos requisitos para a caracterização
da relação de emprego em relação aos médicos autônomos e tampouco o pagamento de
verbas nitidamente trabalhistas a eles, de modo que os débitos relacionados a tais profissionais
devem ser excluídos da NFLD ora em cobrança, ressaltando-se, nesse ponto, que as
contribuições devidas pela entidade embargante sobre as remunerações pagas aos autônomos
estão abrangidas pela desoneração que foi reconhecida e mantida administrativamente em
favor da parte embargante/executada, nos termos acima explicitados.
Assim, acolho os embargos de declaração para, sanando as omissões apontadas pelo E.STJ,
determinar a integração do julgado com a fundamentação acima e, atribuindo-lhes efeitos
infringentes, dar parcial provimento ao agravo legal da União Federalpara determinar a
manutenção dos débitos apenas em relação aos valores relativos à contribuição ao SAT, à
contribuição para o custeio do salário-maternidade eàs contribuições dos empregados, tudo nos
moldes acima delineados.
Em razão da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC, condeno cada uma das
partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das
faixas previstas sobre o montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (que
arbitro como equivalente ao proveito econômico tratado nos autos, não obstante a procedência
parcial da pretensão), na seguinte proporção: 30% a cargo da parte embargante e 70% a cargo
da parte embargada. Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DO STJ.
OMISSÕES CARACTERIZADAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO LEGAL.
NFLD. IMUNIDADE MANTIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. REVISÃO DOS DÉBITOS NO
ÂMBITO ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DOS VALORES DA COTA PATRONAL.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA O
GOZO DO BENEFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. CONTRIBUIÇÃO DOS EMPREGADOS.
CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. MANUTENÇÃO.
AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECONHECIMENTO DE
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS.
TRABALHO AUTÔNOMO. DISTINÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DECRETOS NºS
77.077/1976, 83.081/1979 E 89.312/1984. CLT. CTN. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E
DE VERACIDADE. PROVA DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL. PRIMAZIA DA
REALIDADE.
- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra
qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de
ponto ou questão, e corrigir erro material.
- Conforme decidido pelo E. STJ no ARESP nº 981.334/SP, as omissões apontadas pela União
Federal nos aclaratórios anteriormente opostos não foram analisadas. Assim, cabível a
integração do julgado com análise desses pontos omissos.
- A execução fiscal subjacente visa à cobrança de débitos de contribuições diversas relativas ao
período de 01/1983 a 12/1986, inscritas na CDA nº 30.960.400-1 e que foram constituídas
mediante a lavratura da NFLD nº 69.684 em 31/03/1987. De acordo com a cópia integral do
mencionado processo administrativo constante dos autos, a imunidade do hospital embargante
não foi cassada no âmbito administrativo, tanto assim que os valores relativos à quota patronal
foram excluídos dos débitos ora em execução em revisão administrativa efetuada antes da
respectiva inscrição na Dívida Ativa. Desse modo, as alegações relativas ao não cumprimento,
pela parte embargante/executada, dos requisitos para gozo da imunidade - inclusive as
relacionadas à assunção da direção do hospital, em janeiro/1983, pela entidade AMESI -
ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA ISABEL S/C LTDA, a qual posteriormente envolveu-se em
fraude junto ao INAMPS e foi processada pelo Ministério Público Federal – não comportam
conhecimento no presente momento, uma vez que, repita-se, tal imunidade foi mantida no
âmbito administrativo e os débitos relacionados à quota patronal (abarcada por essa imunidade)
foram excluídos da autuação. Ademais, é irrelevante, no caso ora em exame, o fato de a parte
embargante ter apresentado defesa intempestiva face à lavratura da NFLD ora em discussão,
pois houve a revisão do débito na esfera administrativa, antes da respectiva inscrição em dívida
ativa.
- Os débitos ora em execução englobam valores devidos a título de contribuição ao SAT,
contribuição para o custeio do salário-maternidade e contribuições dos empregados, as quais
não estão abrangidas pela imunidade, nos termos da Lei nº 3.577/1959, do art. 68, § 3º do
Decreto nº 83.081/1979 e art. 153 da Consolidação das Leis da Previdência Social aprovada
pelo Decreto nº 89.312/1984. Assim, tendo em vista que a parte embargante não apresentou
(na via administrativa e também no presente feito) elementos hábeis a afastar os débitos
apontados pela fiscalização a título das mencionadas contribuições, mediante a análise da
documentação contábil apresentada por aquela, devem tais débitos serem mantidos, sendo
certo, ainda, que os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade.
- Conforme entendimento pacífico do E.STJ,“A autarquia previdenciária, por meio de seus
agentes fiscais, tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação
e lançamento de contribuição previdenciária.”(REsp n. 894.571/PE, relator Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe de 13/10/2008).
- Considerando o contido no art. 3º da CLT;no art. 4º, II, do Decreto nº 77.077/1976; no art. 7º, I,
do Decreto nº 83.081/1979 e no art. 5º, I, do Decreto nº 89.312/1984 (compreendidos à luz do
art. 110 do CTN), para que se configure a relação de emprego é necessário que se façam
presentes, concomitantemente subordinação, não-eventualidade (permanência, habitualidade),
pessoalidade e remuneração. À falta de um deles, restará descaracterizado o vínculo laboral e,
portanto, estará a empresa desobrigada de recolher o tributo exigido.
- A distinção entre a relação de emprego e a de trabalho autônomo depende essencialmente
(mas não só) da subordinação e da não-eventualidade (permanência e habitualidade – Tema
20/STF). Caberá ao Fisco o ônus de demonstrar relação de emprego se existirem registros
formais de trabalho como terceirizado ou autônomo, servindo-se da primazia da realidade em
contraste com elementos formais (art. 9° da CLT). Havendo autuação fiscal fundamentada, o
ônus caberá ao autuado dada a presunção de veracidade e de validade dos atos
administrativos (o mesmo em se tratando de inscrição em dívida ativa e em CDA).
- A Súmula 331/TST proibia a terceirização de atividades-fim e responsabilizava o contratante
pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, mas esse
entendimento foi revisto no Tema 725/STF, no qual foi firmada a seguinte Tese: "É lícita a
terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da contratante." (Tema 725).
- No caso dos autos, a leitura do relatório da NFLD ora em debate demonstra que foram
apurados débitos relativos a quota patronal, a contribuições devidas a autônomos, a
contribuições dos empregados e a contribuição ao SAT, principalmente pela descaracterização
da entidade como sendo de fins filantrópicos, a partir de 01/1983. Para o cálculo do valor das
contribuições devidas a autônomos, considerou-se a média mensal das remunerações pagas a
plantonistas e nos ambulatórios, nos últimos 6 meses (07/1986 a 12/1986), aplicando-se a
alíquota de 10%, de modo que “a aferição refere-se ao período de 0183 a 0686, na base de 212
salários-mínimos/mês”. Não se extrai do aludido documento que os médicos da entidade foram
considerados empregados, o que somente veio a ocorrer após a solicitação de esclarecimentos
pela Secretaria Regional da Receita Previdenciária em 06/09/1990, tendo a autoridade
administrativa embasado tal entendimento em razão da impossibilidade de se considerar
eventuais os serviços por eles prestados porque diretamente ligados à atividade fim da
entidade, mas não houve qualquer detalhamento quanto à existência de subordinação desses
profissionais, não sendo suficiente para a caracterização desta a necessidade de observância,
por parte destes, da escala de revezamento. Ainda nesse tocante, mister relembrar que,
conforme precedente acima citado, o E.STF reconheceu, no Tema 725, a legalidade da
terceirização da atividade-fim, reputando inconstitucional a Súmula 331/TST que a proibia. Por
outro lado, embora o relatório fiscal da NFLD em discussão informe que as diferenças apuradas
“incidiram sobre pagamentos efetuados a título de Salários, Adicional Noturno, Horas Extras e
Férias, conforme o constante das Folhas de Pagamento; Recibos de Rescisão Contratual de
Trabalho e de Férias”, não há discriminação e tampouco detalhamento acerca da existência de
pagamento de verbas nitidamente trabalhistas aos médicos autônomos. Assim,não restou
demonstrada, nos autos, a presença dos requisitos para a caracterização da relação de
emprego em relação aos médicos autônomos, de modo que os débitos relacionados a tais
profissionais devem ser excluídos da NFLD ora em cobrança, ressaltando-se, nesse ponto, que
as contribuições devidas pela entidade embargante sobre as remunerações pagas aos
autônomos estão abrangidas pela imunidade que foi reconhecida e mantida
administrativamente em favor da parte embargante/executada,
- Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Agravo legal da União Federal
parcialmente provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para sanar as omissões
apontadas pelo E.STJ e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar parcial provimento ao agravo
legal da União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
